山西省实施《中华人民共和国工会法》办法(2002年修正)

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山西省实施《中华人民共和国工会法》办法(2002年修正)

山西省人大常委会


山西省实施《中华人民共和国工会法》办法

(1994年11月26日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 2002年9月28日山西省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订 2002年9月28日山西省人民代表大会常务委员会公告公布)



第一条 为实施《中华人民共和国工会法》,根据本省实际,制定本办法。

第二条 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织,代表职工的利益,依法维护职工的合法权益,依照宪法、法律、法规和工会章程独立自主地开展工作。

第三条 在本省行政区域内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法组织和参加工会的权利。

任何组织和个人不得以职工户籍、就业期限、就业形式为理由,也不得以解除劳动合同、降低工资、不缴纳社会保险费等手段,阻挠、限制职工依法组织和参加工会。

第四条 维护职工合法权益是工会的基本职责。

工会通过平等协商和集体合同制度,协调劳动关系,维护职工劳动权益。

工会通过职工代表大会或者其他形式,组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督,保障职工民主权利的实现。

工会通过劳动法律监督制度,监督劳动法律、法规的执行,参与劳动争议处理。

工会必须密切联系职工,关心职工的生活,帮助职工解决困难,协助政府、督促企业通过多种形式和途径促进就业,落实社会保障制度。

第五条 工会动员和组织职工积极参加经济建设和改革开放;代表和组织职工参与国家和社会事务管理,参与企业、事业单位和机关的民主管理;教育职工不断提高思想道德素质、法律素质和科技文化素质,使职工成为有理想、有道德、有文化、有纪律的劳动者。

第六条 省总工会发展和加强同国内外地方工会和产业工会之间的友好合作关系。

第七条 企业、事业单位和机关应当支持职工依法组建工会。企业、事业单位和机关在开业或者设立之日起6个月内尚未建立工会的,上级工会有权督促并派员帮助、指导组建工会,任何组织和个人不得阻挠。

第八条 工会各级组织按照民主集中制原则建立。上级工会组织领导下级工会组织。

各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生,任期届满必须及时换届。

企业主要行政负责人及其近亲属,不得作为本企业工会委员会成员的人选。

第九条 职工人数较多的乡镇、城市街道建立工会委员会或者工会联合会。社区、村可以建立基层工会组织。

同一行业或者性质相近的几个行业,根据需要建立产业工会,或者建立区域性的产业工会联合会。产业工会联合会由下一级工会组织民主选举的主要负责人和适当比例的其他有关方面代表组成。

第十条 省、市、县、市辖区总工会和产业工会,自成立之日起即具有社会团体法人资格。基层工会组织具备民法通则规定的法人条件的,按照中华全国总工会的有关规定,办理法人资格登记后取得社会团体法人资格。

第十一条 工会组织的建立,必须报上一级工会批准。

任何组织和个人不得随意撤销、合并工会组织,或者把工会组织及其工作机构归属其他部门。

基层工会所在的企业终止或者所在的事业单位、机关被撤销,该基层工会相应撤销,并报上一级工会备案。

第十二条 各级工会主席、副主席必须经民主选举产生。

工会主席、副主席任期未满时,不得随意调动其工作。因工作需要调动时,应当事先征得本级工会委员会和上一级工会的同意。上一级工会应当在接到征求意见函后1个月内作出书面答复;逾期未答复的,视为同意。

基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期间;非专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任期的,劳动合同期限自动延长至任期期满。但是,任职期间本人有严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

第十三条 各级工会建立女职工委员会。女职工不足25人的基层工会,设女职工委员。女职工委员会和女职工委员由女职工代表大会或者女职工大会民主选举产生。

女职工委员会和女职工委员维护女职工在政治、经济、文化、社会和家庭等方面的合法权益。

第十四条 企业、事业单位职工人数超过200人的,应当按照不低于职工总人数4‰的比例配备工会专职工作人员,具体人数由工会与企业、事业单位协商确定;不足200人的,根据工作需要配备工会专职或者兼职工作人员。

职工人数超过200人的乡镇、城市街道工会以及职工人数超过100人的社区、村工会,应当配备工会专职工作人员。

第十五条 企业、事业单位和其他组织违反劳动法律、法规规定,有下列侵犯职工劳动权益情形之一的,工会应当代表职工与其交涉,要求停止侵害,采取措施予以改正;单位应当研究处理,并在15日内书面答复工会;逾期不答复又不改正的,工会有权提请劳动行政部门或者其他有关部门依法处理,劳动行政部门和其他有关部门应当在30日内将处理情况书面告知工会:

(一)克扣、拖欠职工工资,或者不按当地最低工资标准支付职工工资的;

(二)不提供劳动安全卫生设施、条件,或者劳动安全卫生设施、条件不符合国家规定的;

(三)随意延长劳动时间或者不支付加班工资的;

(四)未依法为职工缴纳社会保险费的;

(五)侵犯女职工或者未成年工特殊权益的;

(六)不依法签订劳动合同或者随意解除劳动合同的;

(七)不按规定支付解除劳动合同经济补偿金的;

(八)侵犯职工劳动权益的其他情形。

第十六条 工会有权对企业、事业单位实行民主管理制度的情况进行监督。企业、事业单位违反职工代表大会制度、厂务公开制度和其他民主管理制度的,工会有权要求纠正。

法律、法规规定应当提交职工大会或者职工代表大会审议、通过、决定的事项,未经法定程序审议、通过、决定的无效。

第十七条 企业、事业单位给予职工处分时,应当事先征求工会的意见;工会认为不适当的,有权要求重新研究处理。

企业、事业单位单方面解除职工劳动合同,应当提前30日将理由通知工会;工会认为企业、事业单位违反法律、法规或者劳动合同的,有权要求重新研究处理,企业、事业单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面答复工会。

企业、事业单位违反劳动法律、法规或者劳动合同,职工申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼时,工会应当给予支持和帮助。

第十八条 工会代表职工与企业和实行企业化管理的事业单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、保险福利、职业培训等事项进行平等协商,签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者职工大会讨论通过。

第十九条 企业可以设立劳动争议调解委员会,调解委员会主任由调解委员会成员中的工会代表担任,办事机构设在本单位工会委员会。乡镇、城市街道工会和产业工会可以会同有关方面的代表建立劳动争议调解组织。

劳动争议仲裁委员会应当有工会代表参加。工会应当选派劳动争议仲裁员参加仲裁工作。

第二十条 各级总工会和产业工会、企业工会,可以为职工和所属工会提供法律服务。

第二十一条 工会依法对安全生产和劳动保护工作实施监督。企业、事业单位违反安全生产和劳动保护法律、法规的,工会有权要求纠正;拒不纠正的,工会可以请求当地人民政府依法处理。

企业、事业单位发生伤亡事故和其他严重危害职工安全和健康的问题,工会应当及时向上一级工会报告,并有权依法进行调查,向有关部门提出处理意见。

第二十二条 工会有权对新建、扩建企业和技术改造工程中劳动条件和安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的情况进行监督。企业或者主管部门应当通知有关工会参加劳动条件、安全卫生设施的设计审查和竣工验收工作。经有关部门和工会共同审查、验收不合格的,不得施工、投产和使用。

第二十三条 工会发现企业违章指挥、强令职工冒险作业,或者生产过程中存在明显重大事故隐患和职业危害时,有权提出解决的建议,企业应当及时研究答复;发现危及职工生命安全的情况时,有权建议企业或者现场指挥人员组织职工撤离危险现场,企业必须及时处理。企业未能及时研究答复或者处理而对职工生命安全、身体健康造成伤害的,工会应当支持和帮助职工维护其权益,对企业的行为提出检举和控告。

第二十四条 工会应当监督企业、事业单位依照法律、法规的规定,为职工缴纳养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险费。

第二十五条 工会应当监督职工教育经费的落实,配合有关部门和企业、事业单位,采取多种形式对职工进行职业教育和岗位培训,提高职工的就业能力和工作能力。

地方总工会和企业工会经批准,可以成立职工技术协作组织,开展群众性的技术创新活动,推动技术进步。

第二十六条 工会应当组织职工开展劳动竞赛和合理化建议活动,组织职工完成生产、工作任务。

根据政府委托,工会与有关部门共同负责劳动模范和先进生产(工作)者的评选、表彰、培养和管理工作。工会应当维护劳动模范和先进生产(工作)者的合法权益。

第二十七条 有关机关在组织起草或者修改直接涉及职工切身利益的法规、规章和重大政策、措施时,应当听取工会的意见;组织执法检查时,应当吸收工会参加。

县级以上人民政府制定国民经济和社会发展计划时,对涉及职工利益的重大问题,应当听取同级工会的意见。

县级以上人民政府及其有关部门研究制定劳动就业、工资、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的政策、措施或者成立相应的社会性监督管理机构时,应当吸收同级工会参加,听取工会的意见。

第二十八条 县级以上人民政府可以采取联席会议等形式,向工会通报政府的重要工作部署和与工会有关的行政措施,研究解决工会提出的问题。

各级劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表,建立劳动关系三方协商机制,就劳动政策和措施的制定、集体劳动争议和职工突发事件的处理等劳动关系方面的重大问题进行研究,提出解决问题的意见。

具备条件的乡镇、城市街道,可以建立劳动关系三方协商机制。

第二十九条 国有企业和国有控股企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式,是职工行使民主管理权力的机构,依照法律规定行使职权。

集体企业的工会委员会,应当支持和组织职工参加民主管理和民主监督,维护职工选举和罢免管理人员、决定经营管理的重大问题的权力。

其他企业、事业单位的工会委员会,应当组织职工通过职工代表大会或者与企业、事业单位相适应的其他形式,参与企业、事业单位的民主管理。

企业、事业单位的工会委员会是职工代表大会的工作机构,负责职工代表大会的日常工作,检查、督促职工代表大会决议的执行。

第三十条 企业、事业单位制定、修改规章制度,以及研究有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的事项,必须有工会代表参加。

工会有权对有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等事项提出建议,所在单位应当在收到建议之日起15日内书面答复工会。

第三十一条 国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会和监事会中应当有适当比例的职工代表。董事会和监事会中的职工代表,由工会提出候选人并组织职工通过职工大会或者职工代表大会民主选举产生。

其他公司制企业依照公司法的规定,选举职工代表进入监事会。

第三十二条 基层工会的非专职委员占用生产或者工作时间从事工会工作,每月不超过3个工作日,当年内可以累计使用;从事工会工作时工资照发,其他待遇不受影响。

基层工会的非专职委员参加上级工会组织的业务培训或者依法从事劳动法律监督、劳动争议调解工作,可以不受前款规定的3个工作日的限制。

第三十三条 企业、事业单位和机关工会专职工作人员的工资、奖励、补贴、社会保险和其他福利待遇等,由所在单位行政统一列支,与本单位职工享受同等待遇。

依托行政机关的产业工会,其专职工作人员的工资、奖励、补贴、社会保险和其他福利待遇等,由所依托的单位行政统一列支。

第三十四条 企业、事业单位应当于每月15日前,按照本单位全部职工工资总额的2%,向本单位工会拨缴工会经费,工资总额按照国务院统计行政部门的规定确定。企业、事业单位拨缴的工会经费在税前列支。企业、事业单位逾期未缴或者少缴工会经费的,按照欠缴金额每日5‰加收滞纳金。

由财政拨款且已建立工会组织的事业单位和机关的工会经费,由财政部门列入年度财政预算,并按月足额直接拨给同级地方总工会。

第三十五条 企业、事业单位无正当理由拖延或者拒不拨缴工会经费的,基层工会或者上级工会可以向当地人民法院申请支付令。人民法院应当在受理之日起15日内向企业、事业单位发出支付令。企业、事业单位拒不执行支付令的,工会可以依法申请人民法院强制执行。

第三十六条 工会应当根据经费独立的原则,在当地金融机构开设经费专户,建立预算、决算和经费审查监督制度,按照中华全国总工会和省总工会的有关规定上解和使用经费,并接受同级和上级工会经费审查委员会的审查和监督。

第三十七条 各级人民政府应当根据实际情况给予工会适当的经费补助。

第三十八条 各级人民政府和企业、事业单位、机关,应当为工会办公和开展活动提供必要的设施、活动场所等物质条件。

在城市建设中确需迁建或者改建工会所属的工人文化宫、俱乐部、职工学校等职工文化活动场所的,当地人民政府或者有关单位应当征求工会的意见,并在迁建或者改建所需土地和资金方面予以保障。

第三十九条 地方各级总工会、产业工会和具有社会团体法人资格的基层工会,可以依法开办为职工服务的企业、事业单位。

工会开办的企业、事业单位,其隶属关系不得随意改变。任何单位和个人不得平调、挪用其财产,不得干涉其合法的生产经营活动。

第四十条 工会的财产、经费和政府、单位拨给工会使用的不动产,任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨。基层工会经费和用工会经费购置的财产,不得作为所在单位的经费和财产予以冻结、查封、扣押或者作其他处理。

工会组织合并,其经费、财产归合并后的工会所有;工会组织撤销或者解散,其经费、财产由上一级工会处理。企业破产清算时,欠拨的工会经费应当依法列入清偿顺序。

第四十一条 县级以上各级工会的离休、退休人员的待遇,与国家机关工作人员同等对待。

县级以上各级工会专职工作人员的社会保险费,单位缴纳的部分,由同级财政按照规定比例负担。

第四十二条 工会对违反本办法规定侵犯其合法权益的,有权提请人民政府或者有关部门处理,或者向人民法院提起诉讼。

第四十三条 有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期改正;拒不改正的,由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理;以暴力、威胁等手段阻挠,造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)阻挠职工依法组织和参加工会的;

(二)阻挠上级工会派员帮助、指导职工组建工会的。

第四十四条 对依法履行职责的工会工作人员无正当理由调动工作岗位或者进行打击报复的,由劳动行政部门责令改正、恢复原工作;造成损失的,给予赔偿。对依法履行职责的工会工作人员进行侮辱、诽谤或者人身伤害,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,由公安机关依照治安管理处罚的法律规定处罚。

第四十五条 有下列情形之一的,由劳动行政部门责令恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或者责令给予本人年收入2倍的赔偿:

(一)职工因参加工会活动而被解除劳动合同的;

(二)工会工作人员因履行工会法和本办法规定的职责而被解除劳动合同的。

第四十六条 有下列情形之一的,由县级以上人民政府责令改正,依法处理:

(一)妨碍工会组织职工通过职工代表大会和其他形式依法行使民主权利的;

(二)非法撤销、合并工会组织的;

(三)妨碍工会参加职工因工伤亡事故以及其他侵犯职工合法权益问题的调查处理的;

(四)无正当理由拒绝进行平等协商的。

第四十七条 侵占工会经费和财产拒不返还的,工会可以向人民法院提起诉讼,要求返还并赔偿损失。

第四十八条 工会及其工作人员有下列情形之一的,由同级工会或者上级工会责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处分,情节严重的,依照《中国工会章程》予以罢免,造成损失的,承担赔偿责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)在推行平等协商和集体合同制度或者职工代表大会制度中不依法履行职责的;

(二)对侵犯职工合法权益的行为依法应当监督而不履行监督职责的;

(三)企业、事业单位发生伤亡事故或者其他严重危害职工安全和健康的问题,不及时报告或者不依法调查的;

(四)截留、挪用、侵占或者贪污工会经费的。

第四十九条 国家机关工作人员在维护职工合法权益工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,依法给予行政处分。

第五十条 本办法自2002年11月1日起施行。



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关于如何探求合同当事人真实意思的思考

钟建林


一、案情简介
原告A公司。
被告B公司。
被告李四。
一审法院经审理查明:
  2008年9月4日,B公司曾向案外人建设单位C公司出具一份《法人授权委托书》,内容为:“我公司法人代表人张三同志,现授权委托李四同志作为公司全权代表B公司前来与贵公司洽谈并签订XX工程三期(三标段)道路交通设施工程项目(下称三标段项目),及与之相关事务。” B公司的法定代表人张三在“授权人”处签名,并加盖B公司印章。李四在“代理人”处签名。
  此前的2008年8月份,B公司(乙方)与C公司(甲方)签订一份《建设工程施工合同》,约定:B公司承包C公司三标段项目施工;承包范围包括新建道路标线、标识、标牌、禁令组合工程;承包方式为包工包料;工期20天,自2008年8月15日开工,于2008年9月4日竣工;B公司指派李四为乙方驻工地代表,按设计图纸和甲方的要求组织施工,在确保质量的前提下按合同工期完成施工任务,组织解决由乙方负责的各项事宜。《建设工程施工合同》上加盖有B公司的合同专用章,并由李四签名。
  2008年8月20日,李四以B公司(甲方)的名义与A公司(乙方)签订一份《标线施工合同》。主要内容有:经甲乙双方友好协商,就乙方承包甲方涂划普通热熔标线施工的工程事宜,达成如下条款:……标线施工的单价为每平方米30(注:合同上打印体的“30”被一根手写体斜线划去并改为手写体的“28”,但此处无合同当事人盖章或签名)元计算给乙方,乙方包括材料、机械设备及人工工资、生活费用等,乙方不包税费;付款方式:乙方首先进入甲方施工现场工地,材料设备人员进场经甲方认可,甲方向乙方首付30%工程预付款,工程完成50%,甲方向乙方再支付30%,工程全部完工验收(注:此处“验收”二字系手写体添加字样,但添加处加盖有A公司的合同专用章),甲方在一个星期内向乙方全部付清所剩余款;工程期限:2008年8月20日到2008年9月1号止,如天气或甲方原因,工期顺延;工程施工方法及质量要求:乙方应根据甲方要求和甲方提供的图纸,按照《道路交通标志和标线》(GB5768-1999)要求进行施工,所有标线其技术要求,应符合JT/T280-2004《路面标线涂料》GN48的技术要求;……甲乙双方的权利和义务:根据合同约定,甲方应向乙方按实际工程量支付工程款,如甲方不按合同约定,乙方有权停工,或要求甲方负责一切费用。本合同只限此道路三期项目,如有异议,双方友好解决。本合同一式两份,签字盖章生效。合同落款甲方由李四签名,乙方由A公司加盖合同专用章并由法定代表人王五签名。
《标线施工合同》签订后,A公司即组织人员、机械设备、材料进场三标段项目,负责其中热熔标线工程的施工。热熔标线工程于2008年9月1日全部完工,三标段项目亦全部于2008年9月4日如期完工。
  2008年10月14日,建设单位C公司等派出验收人员对三标段项目的施工进行验收。验收后的《竣工验收证书》载明:“工程名称:三标段项目;开工日期2008年8月16日,施工单位:B公司;竣工日期2008年9月4日;验收范围及数量:1、三标段项目;2、指路标志11套、分道标志11套、禁左标志1套、让行标志1套、禁左让行标志1套、机非分道标志7套、人行横道标志30套、允许调头标志6套、注意行人标志2套、热熔标线7062平方米。对工程的质量评价:本工程符合国家GB5768-1999标准,标志符合JT/T279-1995《公路交通标志板技术条件》标准,标线符合国家GB/T1631-1966质量检测标准,经验收组现场实测实量,资料齐全,本工程达到优良标准。”建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、设施管理单位等参加验收单位派出的验收组成员分别在该《竣工验收证书》上签署“同意验收”的意见,其中建设单位意见栏内还加盖了C公司的公章,施工单位派出参加验收并在《竣工验收证书》的“施工单位意见栏”内签署“同意验收”意见的验收人员为“李四”。此后,三标段项目范围内的道路交通设施包括热熔标线等全部投入使用,且正常使用至今。
  热熔标线施工期间,B公司和李四先后给付A公司工程进度款共计119 000元。热熔标线工程完工并经上文所述的验收合格后,B公司以A公司不配合工程结算,不提供施工资料,无法确认工程余款为由,没有将按每平方米30元、实际工程量7062平方米计算的工程款总额211 860元扣除已付进度款119 000元后的工程款余额92 860元给付A公司。双方就此协商不成,酿成纠纷,形成诉讼。
B公司法庭陈述称,B公司之所以全权委托李四与C公司洽谈并签订《建设工程施工合同》,是因为三标段项目是李四联系的业务,而李四本人没有承包资质,故需借用B公司的营业执照用以洽谈项目并签订施工合同,但B公司时刻监督着工程的质量和进度。
  原告A公司诉称:2008年8月20日,李四代表B公司与我公司签订了《标线施工合同》,约定B公司将其承包的三标段项目中的道路标线施工工程分包给我公司;标线施工按每平方米30元计价,并约定了付款期限。工程已于2008年10月14日通过建设单位验收合格并被评为优良工程,但B公司仅支付了工程款119 000元,尚欠工程款92 860元未付,且经我公司多次催讨仍未支付。为维护我公司的合法权益,请求法院判令B公司给付工程款92 860元并偿付逾期付款利息(从2008年10月21日起计算至清偿完毕止)。
  被告B公司辩称:《标线施工合同》本身不是完整的合同,因为合同上没有我公司盖章,亦非经我公司授权所签。热熔标线工程完工后,原、被告双方没有对工程款进行结算,未达到付款条件,故A公司关于给付工程款92 860元的要求不能成立。基于此,A公司也无权要求给付逾期付款利息。我公司要求双方对实际完成的工程量进行核算,确认具体的工程款后再履行相应的付款义务。
被告李四未作答辩。

二、一审裁判
  一审法院审理认为:李四因其个人没有工程承包资质,借用B公司的营业执照、合同专用章等,以B公司全权代理人的身份与C公司签订《建设工程施工合同》,从C公司承包三标段项目的施工,随后以B公司的名义与A公司签订《标线施工合同》,将三标段项目中的涂划普通热熔标线项目以每平方米30元的单价承包给A公司施工。《标线施工合同》签订后,A公司组织材料、人员和机械设备进场负责三标段项目中热熔标线项目的施工,并如期完工。施工期间,B公司和李四支付了工程进度款119 000元。根据以上事实,可知A公司和李四之间就三标段项目中热熔标线施工项目的承揽合同关系成立且已得到履行:A公司履行了如期完工的承揽施工义务,其所施工的热熔标线项目经建设单位等组织验收,确认符合有关质量和技术标准,被评定为优良工程;李四则履行了部分付款义务。结合《标线施工合同》中“标线施工的单价为每平方米30元”、“按实际工程量支付工程款”的约定、以及《竣工验收证书》中确认热熔标线的实际工程量为7062平方米,进一步可知李四应付A公司工程款总额为211 860元,扣除已付的119 000元,尚欠工程余款92 860元未付。由于《标线施工合同》约定付款方式为“工程全部完工验收,甲方在一个星期内向乙方全部付清所剩余款”,本案所涉热熔标线工程已于2008年10月14日经建设单位等组织验收合格,随后被投入使用且正常使用至今,而李四没有在2008年10月14日之后的一个星期内付清剩余工程款92 860元,故李四对A公司而言已经构成违约,应当承担违约责任。A公司要求支付剩余工程款92 860元并支付逾期付款利息的诉讼请求合法合理,应予支持。
  鉴于包括热熔标线工程在内的三标段项目系李四借用B公司的资质、使用B公司的营业执照从C公司承包而来,B公司和李四之间存在借用企业资质的挂靠关系,故B公司应当对李四将热熔标线工程发包给A公司而产生的付款义务承担连带清偿责任。A公司关于B公司应对李四的付款义务承担连带清偿责任的诉讼请求合法合理,法院予以支持。
  B公司关于《标线施工合同》没有B公司盖章,亦非B公司授权李四所签,故B公司不应承担民事责任的辩称意见,与法院业已查明的B公司与李四之间存在借用企业资质的挂靠关系,进而B公司应当对李四的相应债务承担连带清偿责任的情形相悖,故法院不予采纳。B公司关于热熔标线工程完工后没有进行结算,尚不具备剩余工程款支付条件,具体付款应在双方结算后进行的辩称意见,因《标线施工合同》中并未约定结算是付款的前提条件,而只是约定在工程完工验收后一个星期内付清剩余工程款,故该辩称意见没有合同依据,法院不予采纳。
  综上所述,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条,根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第52条的规定,判决:一、李四支付A公司工程款92 860元,并偿付逾期利息;二、B公司对李四的上述付款义务承担连带清偿责任。

三、二审裁判
  一审宣判后,李四不服,上诉称:1、原判决认定标线施工单价为每平方米30元证据不足,应当以合同约定的每平方米28元。2、《竣工验收证书》无效,该证书无李四签名,B公司对此不予认可,且已被C公司撤销,不应以此作为结算依据。请求撤销原判,驳回A公司的全部诉讼请求。
  A公司答辩上诉称:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,请求驳回上诉,维持原判。
  B公司述称:李四系借用B公司的资质,且验收时B公司并未参与,故B公司不应承担连带责任。另合同单价应按每平方米28元计算。
  二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
  二审法院审理认为:本案的争议焦点主要为:1、合同约定标线施工单价为多少?2、《竣工验收证书》能否作为双方结算的依据?
  关于标线施工单价的问题。从A公司提交的《标线施工合同》来看,虽然在打印件上表明标线施工单价为每平方米30元,且在修改为每平方米28元后未加盖A公司的印章,但该合同系A公司提交,且双方均在合同上签名,因此,原判以修改的单价未加盖A公司公章为由而不予采信不当,应认定双方就标线施工单价为每平方米28元达成了合意。上诉人李四的该项上诉理由成立,应予支持。
  关于《竣工验收证书》能否作为双方结算依据的问题。建设单位C公司已经就B公司承包的三标段项目进行了竣工验收,该证书载明热熔标线为7062平方米,而A公司从B公司承包的工程即为涂划普通热熔标线施工,因此,原判按照建设单位验收的热熔标线面积确定工程量并无不当。上诉人李四的该项上诉理由不能成立,应不予支持。
  综上,A公司的工程款总额为197736元(7062×28),扣除已付的119000元,尚余78736元,据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定,终审判决:一、维持一审判决第二项;二、撤销一审判决第一项;三、李四支付A公司工程款78736元并偿付逾期利息。

四、窃以为,二审改判值得商榷!
  从上文所述案情及一审、二审情况可知,二审之所以改判一审,是因为认为一审认定《标线施工合同》的工程单价为每平方米30元不当,而应当认定为每平方米28元。这里涉及到在一个具体的合同纠纷中,裁判者应该如何准确探明合同当事人真实意思表示的问题,很值得探讨。
  一般来说,一份合同签订了,如果发生纠纷,往往是因为一方没有严格按照合同的约定全面履行自己的义务,构成违约,守约一方则要求违约一方继续履行合同或要求承担违约责任。双方协商不成即可能形成诉讼。在这样的诉讼中,关于一方是否违约,双方往往存在争议。争议的原因又极有可能缘于双方对合同约定内容本身的理解不同。本案即属于这种情况。
  本案中,双方对于《标线施工合同》约定的工程款单价存在争议。A公司认为单价是每平方米30元,李四则认为是每平方米28元。到底应当认定为30元还是28元?要回答这个问题,必须明确双方签订合同时的真实意思到底是什么。
  来看看合同约定的原文:“标线施工的单价为每平方米30元”。此约定内容是打印的文本。这里必需注意一个细节,即合同上打印体的“30”被一根手写体斜线划去并改为手写体的“28”,但此处无合同当事人盖章或签名。面对如此约定,我们不难回溯性地知道,双方原本协商一致确定单价为每平方米30元,并且形成了打印的合同文本;此后可能是李四一方要求减少两元为28元,并在打印文本上进行了手写体的修改,这样的修改要求对李四一方有利而对A公司一方不利;A公司对此并未盖章认可。如此一来,毫无疑问应当认定双方并未就单价由30元改为28元达成一致意见。
  另一方面,我们还必需注意到,《标线施工合同》文本中关于余款的付款条件,打印体内容约定为“工程全部完工验收,甲方在一个星期内向乙方全部付清所剩余款。”这里的“验收”二字系手写体添加字样,明显对李四一方有利而对A公司一方不利,但A公司在添加处加盖了A公司的合同专用章。上下结合起来比较分析,就更不难发现双方在协商签订合同过程中,确实存在这么一个过程:首先双方就合同内容先行协商达成了一致意见,甚至形成了打印的合同文本;随后李四一方对打印文本再次提出修改意见,要求在单价和余款付款条件这两个问题上进行手写体修改;A公司只同意李四关于修改余款付款条件的意见,因而对手写体的修改内容予以盖章确认;但不同意李四关于修改工程款单价为28元的意见,因而未予盖章确认。自此,更可以确定双方关于工程款单价的合意仍然应当以打印体内容为准,即应确定为每平方米30元。
  退一步说,从李四的履行付款情况来看,如果结算过程能表明是按单价每平方米28元进行结算的,那么李四关于单价约定为每平方米28元的主张似乎还是可以成立的,但本案中李四并没有就此提供相关证据予以证明,而证据法规定了付款义务人对付款情况是要承担举证责任的。
  再从A公司的角度来看,该公司对合同内容的变更是很慎重的。同一份合同文本中,该公司对有的打印体改为手写体予以认可,表现形式即为盖章确认;而对有的修改则不予认可,表现形式则为不予盖章。《标线施工合同》系双务合同,以双方意思表示真实和达成一致为基本要件。从A公司对工程款单价由打印体的30元改为手写体的28元未予盖章认可,而双方最后在打印文本上盖章签字订立合同的情况来看,双方关于工程款单价的约定毫无疑问以确定为每平方米30元为宜。
  最后从A公司和李四签订的《标线施工合同》本身来看,该合同并非格式合同,而是双方就分包三标段项目中热熔标线工程经充分磋商后达成的书面合同,故不存在手写体与打印体内容不一致时,应认定手写体效力高于打印体的问题。手写体效力高于打印体,只存在保险合同等格式合同中,目的在于衡平提供格式合同一方与接受格式合同一方的利益关系,有利于保护接受格式合同一方当事人的合法权益。本案中根本不存在应否依格式合同规则衡平双方利益和对李四进行权益保护的问题。
  二审认为《标线施工合同》系A公司提交,因而推定A公司认可手写体的工程单价每平方米28元。如此推定,看似有理,但明显与双方签订合同时,A公司在关键问题上对李四提出的修改要求如何表态,是否认可的实际情况不一致。脱离以上实际情况的事实推定,难免给人以过于武断之感。
综上所述,笔者认为二审对一审的改判值得商榷。

作者单位:湖南省长沙市芙蓉区人民法院
我国民事检察监督制度研究

利川人民检察院  刘玲芳

摘要:我国民事检察监督作为检察机关法律监督的重要组成部分,在维护社会公平与正义方面发挥了重要作用。但是,在实践中也遇到了一些问题,包括法律规定的不完善,等等。我们认为对民事检察监督制度在理论及司法实践上作进一步的分析和探讨仍有必要。
关键词:民事检察监督 检察机关 必要性
一 民事检察监督制度存在的必要性分析
众所周知,近段时间以来,无论是理论界还是实务界对民事检察监督问题均给予了相当的关注。关注的焦点是:在以法院为主体推动的民事审判方式改革的今天,如何看待民事检察监督?是强化?是弱化?抑或取消?先是法院的精英与检察机关的精英在报上争论,后有民诉学者的加盟,唇枪舌剑、各抒已见,仁者见仁,智者见智。现阶段对民事审判实行检察监督是必要还是不必要?
我们认为,对一种法律制度是承认还是否认,首先要审视有无法律依据。《中华人民共和国宪法》第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。第185条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:(一)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(二)原判决、裁定适用法律确有错误的;(三)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;(四)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊,枉法裁判行为的。①地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有前款规定情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。”第186条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审。”第187条规定:“人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的,应当制作抗诉书。”第188条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。”
可见,对民事审判实行民事检察监督不但有宪法依据还有充分的法律依据。姑且不论现阶段进行的审判改革的合法性,既使正确,无论怎么样改革,在法律未作出明文修改之前,任何人都不能也不应该借口改革而否定民事检察监督制度。民事检察监督制度的存在也是现实的需要。曾听到法院的同志抱怨:法院的权力太小了;也曾听到非法院的同志说:法院的权力太大了。我以为这两种截然相反的看法是源于两种视角得出的不同结论。从国家权力的架构看,法院的权力偏小;从当事人与法院的架构看,法院的权力偏大。而现时谈论民事检察监督是仅就后者而言。②试看那种“上管天下管地,中间还要管空气”的法官在生活中绝无仅有吗?那种我即是法,我说了算的法官各地不是都有吗?至于违反程序、无视事实,动辄“勾兑”的现象则比比皆是。所以说,在事实层面上,民事违法是存在的,民事错案是存在的。据最高人民法院2006年3月工作报告称:2005年各级人民法院全年共受理各级检察机关按照审判监督程序提起的抗诉案件10107件,审结9949件。其中,抗诉理由成立依法予以改判的2677件;因有新的证据或原判事实不清而发回重审的323件;调解或和解结案1065件。2005年全国法院民事再审案件收案42737件,结案41461件。其中改判13965件;发回重审3044件;调解3967件。与此同时,全国各级法院受理的民事抗诉案件占全部再审案件的比例呈现出上升的趋势。这些数字就在于证明,民事违法是一种不争的事实,民事检察监督有客观生成的土壤。从理论上说,有权力必须有制约权力的办法,不受限制的权力必然导致腐败。在诉权与审判权失衡的环境中加进第三者的法律监督的必要性,这个道理还需要更多地展开吗?
孟德斯鸠说过:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验。从事物的性质上说,要防止滥用权力,就必须以权力制约权力”。目前在我国的改革中,法院作为独立的审判机关这无疑是一大进步,但对法院的监督也不能忽视,我国正处在“人治”向“法治”的转型,在实践的摸索中蹒跚地前进,有很多数据表明:在我国,民事违法行为屡见不鲜,其存在成为不争的事实,比如说办“人情案”、“关系案”,甚至索贿、受贿、违法查封、扣押财产, 参与搞地方保护主义等相当严重,并且在我国一些法官的业务水平低,职业道德水准不高等最终会造成司法腐败,所以民事检察监督的存在是现实的需要。民事诉讼的目的是保障当事人的私权利,最终实现其实际权利。而这个过程的实现需要有严格的程序作为保障。检察机关监督机制的设立就是针对法院对某些案件的审判程序的有效监督,避免法官滥用权力,避免社会群体丧失获得社会救济的权利,避免司法腐败现象,维护社会的公平与正义。但检察机关的这种监督是有限的,需依法律的规定和现实的需要而定。
以上这些都说明了检察机关的监督有其存在的依据,当然民事检察监督也不能例外。虽然在我国目前的改革中,有关其存废有很大的争议,但在法律未修改前,我们必须承认其存在的合理性,当然不完善之处有待修改。
二 中国目前民事检察监督制度的现状分析
民事检察工作步履维艰,民事检察立法残缺不全,是民事检察理论研究幼稚与肤浅的必然结果。司法部门过分地注重浅层次的应用性研究,诉讼法学界长期以来又对这一问题缺乏足够的关注,使得民事检察理论基本上停留在工作经验总结和注释式研究的层次,而像民事检察理论体系等诸多重要的基础性课题则鲜有论及。
(一)关于民事检察监督权的内容空泛,结构不明
民事检察监督权内容与结构的空泛与抽象,是其在实践中发挥作用不尽如人意的重要原因。民事检察监督权的主要表现方式是民事抗诉权。我们认为,民事抗诉权依次由知悉权、确认权和保障权构成。
知悉权是指,检察机关有了解和掌握审判机关执法过程及所有与此相关信息的权力。很显然,知悉权是民事检察权中最基础性的权能。如果没有知悉权是不可能进行民事检察实践的。调卷是实现知悉的重要方式。调卷并不是一个复杂的问题,但在立法上却一直没有解决,从而为民事检察工作平添了一个障碍;确认权是一种法律评价权,具体是指检察机关在了解执法情况后,针对审判机关是否遵守程序法,适用实体法是否正确以及认定事实是否准确所作的一种法律评价。它既有法律上的依据,也有法律上的效力;保障权是指检察机关依法具有的保证法律、法规能够得到统一正确实施的一项权力。保障权是保证法律得到严格贯彻执行的重要措施。根据检察机关对审判权力行为评价与确认的不同结果,保障权又有两种具体表现形式,即维护权和纠正权。当检察机关认为判决、裁定正确时,应当依法维护判决、裁定的严肃性,认真作申诉人的服判息讼工作,使生效判决、裁定得以顺利执行。当检察机关认为判决、裁定错误时,有权依法通过抗诉的方式进行纠正。
知悉权是民事检察监督权的起点和前提,确认权是民事检察监督权的桥梁和过渡。确认权前接知悉权,后通保障权。而保障权则是民事检察监督权的目的和组合。正是此三权层层递进的关系构成了完整意义上的民事检察监督权。任何一个完整民事检察监督过程的完成,无不蕴含着知悉、确认、保障这一逻辑顺序。当检察机关认为判决、裁定错误时,有权依法通过抗诉的方式进行纠正。
(二)实现检察监督权的措施与手段在立法上的严重不足
民事检察监督的措施与手段是实现民事检察监督职能必须拥有的配套权力,以保证民事检察监督权的正常运作和实现。实际上,正因为实践中民事检察监督权的正常运作阻力重重,才有必要提出民事检察监督措施与手段这一命题。
根据民事检察工作的需要,检察机关应当有如下一些基本的措施和手段:(1)检察机关有权调阅一切与民事判决、裁定有关的案卷材料,人民法院不得拒绝。关于调卷的时间、方式和期限,可以研究协商解决。(2)复制、摘录有关的民事案卷。(3)检察机关通过对案卷和法律文书的审查,或通过其他渠道如公民举报发现问题时,有权进行调查取证。(4)在开庭审判过程中,检察机关有权出席法庭,宣读抗诉书,参加法庭调查,说明抗诉的根据和理由,并对法庭审判活动是否合法实行监督。(5)列席合议庭和审委会会议了解判决和裁定的理由和依据。
(三)检察监督的范围不能全方位覆盖审判行为所涉及的领域
审判行为所涉及的范围,应是检察监督的范围。理论上讲,监督的范围应当全方位覆盖被监督权力所涉及的范围,然而依据《民事诉讼法》的规定,民事检察只限于判决和裁定,审判行为的范围当然不仅限于判决和裁定。大量实践表明,凡是未被纳入监督或监督不力的领域,恰好就是执法不严表现最突出的地方。最高人民法院在 1995年 5 月答复广东省高级人民法院的一项请示中指出,人民检察院无权对执行中的裁定提出抗诉。同年 10月6日,最高人民法院又在给四川省高级人民法院的批复中指出,对于人民检察院抗诉后人民法院指令下级法院再审维持原判的案件,原抗诉人民检察院无权再抗诉,只有原抗诉检察院的上级检察院才有权提出抗诉。暂且不论最高人民法院这种单方做出的涉及检、法两家业务的司法解释是否合法,我们完全有理由怀疑这种由被监督机关对检察监督划定范围和规定监督程序的作法是否合理和科学。
当然,有关民事检察监督的问题还多,一些不明确的程序、制度诸如:民事抗诉的具体操作;对追究法官违法行为的具体程序设计;对检察机关提出的民事公诉的程序、举证责任、诉讼费用等等还有待进一步研究论证并期待立法机关的立法修改。《民事诉讼法》共 270 条,其中直接涉及民事检察工作的立法仅5条,检察监督方面的立法竟占不到法条总数的2%。无论是法条质量,还是法条数量均远远不能满足实践的需要。民事检察制度立法既缺乏足够的理论准备,也缺乏坚实的实践基础。所以,以宪法为依据,强化检察权的设置,完善其若干结构性缺陷,细化操作程序,是民事检察工作深入发展的必由之路。
三 完善我民事检察监督制度的总体思路
如前所述,我们认为根据我国宪法的规定及人民检察院的性质,结合我国当今实际,参照我国检察制度史,借鉴外国经验,应对我国现行《民事诉讼法》予以修订完善。在完善的过程中可以遵循以下的宗旨。
(一) 民事检察监督应该有法可依、有法必依
要建设一个法治国家,应当是法律有明确规定的,就必须严格遵守法律的规定。法律的规定也许会有它的不合理,不完善之处,但这些不足之处却不能作为任意违反它的理由。民事检察监督制度在我国法律中的渊源主要存在于《宪法》、《法院组织法》、《检察院组织法》和《民事诉讼法》中,《法院组织法》第12条第2款规定,地方各级人民法院第一审案件的判决和裁定,人民检察院可以按照法律规定的程序向上一级人民法院抗诉;第14条第3款规定,最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序提出抗诉。《检察院组织法》第17条和第18条也作出了同样的规定。《民事诉讼法》对应上述规定对民事诉讼中的检察监督进行了细化,其中第14条规定,人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督;第185到188条则规定了人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有权提起抗诉的条件、效力、形式、方式等。这是法律当中规定得最具体的,在实践操作中就必须严格地遵守这些法律。尽管现在对民事检察监督制度有许多的争论,有些意见认为检察机关不应介入民事诉讼,有些又认为检察机关对民事诉讼的监督权限和范围应该加强和扩大,但应注意这只是理论上的探讨,在实践中也固然可以作一些探索,这些探索却不能超越法律的规定。在理论的研讨上,学者们有必要从各方面对这个规定提出疑问而使之完善,但这需要通过立法或者修改法律的方式来完成,在法律未改变的情况下,民事检察监督的运行还须遵守民事诉讼法的规定。
(二)民事检察监督的司法解释应协调统一
民事诉讼法对民事检察监督的规定,在检察监督实际操作的需求下,显得过于原则。法律规定的民事检察监督方式只有抗诉这一种,虽然规定了抗诉的条件、效力、形式、方式,但在抗诉的范围、抗诉的程序、抗诉机关在再审过程中的地位这些重要问题上,法律规定则缺乏相应的内容。在“可以抗诉”这个原则性的空间之下,最高人民法院和最高人民检察院的司法解释发生了许多矛盾之处。例如最高人民检察院在《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(2001年9月30日)中规定,在某些情况下人民检察院可以向人民法院提出检察建议;虽然最高人民检察院认为这个解释是符合宪法规定的,但对于检察建议对法院有什么样的效力、是否会导致某些程序上的后果的问题上却缺乏最高人民法院的司法解释来配合。又如人民检察院对民事诉讼执行程序、保全程序、诉讼费用负担等方面的抗诉,以及检察院在庭审中的地位、阅卷或是审查阅卷的问题,最高人民检察院和最高人民法院之间也存在重大的意见分歧。
出现上述法检两家司法解释的种种矛盾说明,最高人民检察院和最高人民法院之间需协调,在作出涉及对方职务履行的司法解释时,要先和对方协商。法检两家不经过双方协商一致而各自为政的情况下所作出的规定,在人民群众中造成了很不好的影响。
(三)民事检察监督应以人民群众的利益为出发点
以人民的利益为民事检察监督制度的出发点,反映在民事诉讼中就是以当事人的合法利益为出发点。在探讨建立和完善民事检察监督制度的时候,如果仅限于从法院和检察院的角度来考虑问题,其结论不免会失之偏颇,从广大人民群众的立场考虑问题,才能建立起有坚实基础的民事检察监督制度。从当事人的合法利益出发,首先要考虑的就是当事人对民事检察监督的需求。笔者认为,在我国正在进行的社会主义法治建设当中,当事人对法院审判的信任尚未完全建立起来,心理认为多一层监督就多一层正义,因此对民事审判活动进行检察监督还是有群众基础的。而且,在我国民事诉讼法现行规定下,当事人申请法院启动再审相当困难,而民事抗诉则必然启动再审程序,故检察院民事抗诉权的行使,至少是比当事人申请再审和申诉更为行之有效的途径,所以当事人容易认可民事抗诉权的存在。但是,按照现行法律的规定,检察院行使民事抗诉权,可以不以当事人的申诉为前提而主动提起,这不能不说缺乏当事人的需要这一基础,因而也是不合理的。民事诉讼要充分尊重当事人的处分权,在没有当事人请求的情况下启动的民事审判监督程序,就失去存在的正当性。
从当事人的利益出发,其次要考虑现实的民事诉讼制度的运行是不是已经给予当事人充分的救济,还需不需要用民事检察监督制度来补充。笔者认为,在中国民事诉讼中至少还有两个方面不能给予当事人充分的救济。其一是我国民事审级制度不足于保证裁判的质量。民事检察监督制度在一定意义上弥补了我国审级不足的问题,起到了纠正错误裁判的作用。其二是我国法官素质现状难以保证司法公正。法官素质相对较低造成的错案和司法腐败问题不是一时能够根治,民事审判监督通过启动审判监督程序,可以使这些司法不公的裁判在一定程度上得以纠正。
从人民的利益出发,最后还要注意到民事公益案件的需要。在民事公益案件中,谁可以以原告的资格起诉是不确定的,英美和大陆法系很多国家都以检察机关作为国家的代表,对涉及公益的民事案件作为原告提起诉讼。我国没有建立检察机关对这类案件的起诉制度,而事实上许多公共利益受到侵犯的案件中却缺少可以作为原告身份起诉的合法机关,单个公民相对于强大的侵权者而言力量则过于弱小,应此,要充分保护人民的利益,在我国应赋予检察院提起民事公益诉讼的权力。

注释:
①陈德辉、陈晓斌:《论民事检察监督理念与现行制度的改造》,《人民司法》第4期;
②转引自,黄松有:《检察监督与审判独立》,《法学研究》第4期
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