软件侵权赔偿

软件是一个非常综合性的东西，可以适用多种方式进行保护，软件侵权一般讲的是软件著作权侵权，这里只讲软件著作权侵权赔偿的计算。

（一）一则实际案例
××公司为北京市著名的专业从事住宅及公用建筑装饰设计及施工的装修公司，2002年，北京市版权局先后两次发现××公司未经许可使用了美国Autodesk公司享有著作权的软件3ds Max 3.0，3ds Max 4.0，3ds Max 5.0，AutoCAD 14.0和AutoCAD 2000，向该公司发出警告。之后，北京市版权局在市公安局治安总队警力配合下，分三路对××公司的9个经营点全面进行了著作权执法检查并做了公证。2003年，北京市版权局对该公司做出了行政处罚27万元人民币的决定。其后美国Autodesk公司以侵犯计算机软件著作权将××公司告上法庭。法院判决××公司立即停止对Autodesk公司以上软件的侵权行为，并在《北京晚报》上就其侵权行为向Autodesk公司赔礼道歉，赔偿Autodesk公司经济损失人民币149万元，赔偿Autodesk公司为诉讼而支出的合理费用人民币32250元。

（二）软件侵权赔偿的法律规定
《软件保护条例》第二十五条：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。” 《著作权法》第四十八条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”

从以上规定来看，我国软件侵权赔偿的计算方式和商标、专利一样有三种方式：1、被侵权人因侵权遭受的损失，2、侵权人因侵权获得的收益，3、法定赔偿。计算具体计算也和商标、专利相似，最高法院同样有在司法解释中有更为明确的计算方式。

关于被侵权人因侵权遭受的损失，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第二十四条：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”这里列出了一个计算公式：侵权复制品销售量×单位利润，在实践中比较好适用，实际上在实践中还有更好计算的方式。软件侵权一般最终用户侵权的情形比较多见，从较早以前微软起诉亚都，到后来××装饰公司被国外软件公司起诉，这些案件都是最终用户侵权，最终用户侵权赔偿是很好计算的，侵权人使用了多少个侵权软件，就使被侵权人少卖了几个正版软件，那样被侵权人因为侵权遭受的损失非常好计算，正版软件的市场价格是固定的，软件开发完成后，其复制制作成本几乎为零，所以只要证明侵权人使用了多少个盗版软件就可以了，在××装饰公司的侵权案件中，判决赔偿原告Autodesk公司经济损失人民币149万元就是这样计算的。因为他们使用的软件价格比较高，所以赔偿的数额比较大。


关于法定赔偿，解释第二十五条：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”解释做一些限制，法官在行使自由裁量权的时候，应当参照一些情节综合确定。

关于合理开支，解释第二十六条：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”和商标侵权赔偿的相关规定一样，软件侵权也明确规定律师费也可以作为合理开支。上述案例中法院判决××公司赔偿合理费用32250万多元。

关于连续侵权问题，解释第二十八条：“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。” 我们可以看到这个规定和商标、专利的相关规定是一样的，所以如果知道有人在侵权最好是在两年内就起诉，免得过了诉讼时效的部门不能追究了。

（三）司法实践中的赔偿计算方法
软件侵权损害赔偿案件的赔偿数额的计算和其他知识产权侵权赔偿一样，由于侵权人因侵权获得的收益，或者被侵权人因为侵权造成的损失，在实践中是很难计算的，所以很难设想有一个固定的模式、固定的计算方法，简单得就像套用数学数表。在司法审判实践中还一些方式介绍给大家。
1、软件侵权直接损失的确定方法
１）可得利润损失法。以权利人在被侵权期间可得利润的减少作为权利人的损失。
其计算公式为：损失额＝软件的单位平均利润×（月标准销售量×侵权时间（月数）－在被侵权期间的实际销售量）。使用这种方法计算要注意以下几个问题：
（1）月标准销售量的确定。如果软件投放市场后销售情况较好，呈上升趋势，则要以被侵权前最后一个月的正常销售量作为月标准销售量。如果软件投放市场后，销售量不具上升趋势，而是上下波动，则可取其被侵权的月平均销售量。
（2）侵权开始时间的确定。侵权时间对于损失额的计算很关键，但由于各种因素的影响，很难确定。如果可以查明盗版上市时间，以该时间为准；如不能确定盗版上市时间，在市场上没有较大的不利于该类软件销售的情况下，可将软件销售量锐减的月份作为侵权的开始时间。
（3）软件的单位平均利润应是净利润，而不是毛利润。
这种计算方法的优点是所得出的损失额比较接近于实际损失，且适用范围广，可用来计算大部分软件侵权案的侵权损失额。当市场变化较大时，不宜采用这种方法。

2、侵权获利法。以侵权者侵权所获利润作为权利人的损失。
一个管理较好的企业对其产品的生产销售情况一般都是有详细的账目可查的，查明侵权人因侵权所得相对要容易一些。
具体计算方法是：侵权人从每件侵权复制品获得的利润乘以在市场销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。
如果侵权人采取比被侵权软件低的价格销售侵权产品，应以被侵权软件的销售价来计算侵权人所得。如侵权人以低价销售的，应以被侵权软件的销售价来计算，否则，不利于补偿被侵权人的损失；如果侵权人能证明其所得的成本或者必要费有的，予以扣除；不能证明或者成本太小的，以侵权所得之全部收入为其所得利润。

3、经济生命周期法
经济生命周期法就是以软件在一个经济生命周期内可获利润的减少来确定侵权损失。在审理这类案件时，有些权利人就以这种方法计算的损失额作为其诉讼请求。
一般一个成熟的软件投放市场后，大致要经过成长、成熟、衰老、消亡四个阶段。在销售量上表现为，投放市场后销售量逐渐上升，到达一定高度后又慢慢下降。这就是一个经济生命周期。不同的软件有不同的生命周期，但有一个大致的范围，一般为3－5年。


作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010－51662214，电子邮件：lawyerwy@263.net，网站：www.rjls.cn。


辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市人民政府令第61号


　　《鞍山市国有企业富余和失业职工安置若干规定》业经一九九六年八月十二日市政府常务会议讨论通过，现予以颁布实施。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长：张利藩
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九六年十月三十日
　　　　　　　　鞍山市国有企业富余和失业职工安置若干规定



　　第一条　为促进国有企业深化改革，优化资本结构，妥善安置富余职工和失业职工，增强企业活力，提高企业经济效益，根据国务院《国有企业富余职工安置规定》等有关规定，结合鞍山实际制定本规定。


　　第二条　安置企业富余职工，应当遵循企业自行安置为主，社会帮助安置为辅，保障富余职工基本生活的原则，保证富余职工和失业职工基本生活。


　　第三条　安置富余职工和失业职工应采取多种经营、组织劳务活动、发展第三产业、综合利用资源和其它措施。
　　企业主管部门、劳动部门和工会、妇女组织应指导、帮助和支持企业做好富余职工安置工作，培育和完善劳动力市场，建立再就业基地，开辟社会安置渠道，为富余职工安置创造条件。


　　第四条　为安置富余职工和失业职工而新办的劳动就业服务企业及其自愿组织起来就业，安置富余职工达到企业职工总数６０％的，经劳动部门认定，税务机关批准，自开业之日起三年免征企业所得税。免税期满后，凡当年新安置富余职工达到原企业职工总数３０％可减半征收所得税二年。


　　第五条　对现有劳动就业服务企业，当年新安置城镇失业人员（含富余职工）超过全部职工人数６０％的，经批准，可先征后返企业所得税三年，期满后，当年新安置城镇失业人员超过全部职工人数３０％的，可减半返还企业所得税二年；当年新安置城镇失业人员（含富余职工）超过企业全部职工人数５０％的，经批准可先征后返企业所得税二年；当年新安置城镇失业人员（含富余职工）超过企业全部职工人数２０％的，可减半返还所得税二年。


　　第六条　为安置富余职工和失业职工而新办的独立核算的经济实体需要占用国有土地时，土地管理部门按当年标准给予减免土地占用费的照顾。


　　第七条　为安置富余职工和失业职工而新办的第三产业和其它经济实体向银行贷款，可用财政专项拨款（再就业基金建立后从基金中列支）给予５‰到１０‰的贴息，贴息时间最长不能超过１２个月。


　　第八条　富余职工、失业职工组织起来就业、自谋职业，兴办各种饮食、服务及书摊、商亭等网点和在各类专业市场就业确有困难的，经劳动部门认定，凭《职工再就业优惠证》或《失业证》，工商部门按最低标准收取工商管理费；卫生防疫部门减半收取卫生许可证、健康证等费用，城建、消防、环保、文化、土地、规划等管理部门减半收取管理费；城建、土地、规划及公用事业等部门在办理有关手续时应给予积极帮助和扶持。


　　第九条　企业开办的劳动就业服务企业承担安置本企业富余职工的任务，企业应当按照国家有关国有资产管理的规定，在资金、场地、原材料和设备等方面给予扶持。


　　第十条　企业组织本企业富余职工兴办的独立核算企业，可以承担本企业的技术改造或劳务项目，自开业之日起，第一年可由原企业承担全部职工工资和国家规定的各种政策性补贴；第二年减半承担，第三年起由新办企业承担。


　　第十一条　失业职工在享受救济期间自谋职业的，凭营业执照向所在地区劳动部门申请，经市劳动部门审核，可酌情给予一定的扶持资金作为开办费。各区、街、乡镇劳动就业服务机构应积极建立生产自救基地，创办各类经济实体，根据安排失业职工的数额，给予一定比例低息贷款。


　　第十二条　富余职工自谋职业和自行组织创办企业的可以申请辞职。经企业批准辞职的职工，在办理辞职手续时，企业应按国家有关规定一次性支付生活补助费，补助标准按工龄每满一年发给相当于本人一个月标准工资，一般不超过１２个月。


　　第十三条　企业招收失业职工，并签定二年以上劳动合同的，经劳动部门认定，社会保险部门应将失业职工享受的失业保险救济金一次性付给用人单位。


　　第十四条　富余职工中的特困户从事个体经营，除营业执照核准的项目外，允许其销售所在企业向职工发放的抵作工资的物品。


　　第十五条　各级劳动部门和企业主管部门应当给做好富余职工的社会安置和调剂工作，企业间调剂富余职工，可以正式调动，也可以临时借调；临时借调的，借调期间的工资和福利待遇由双方企业商定。


　　第十六条　企业招用其它企业富余职工并签定二年以上劳动合同的，经双方协商，职工与原单位解除劳动合同，可由富余职工所在企业向接收企业支付每人不低于５０００元的安置费。


　　第十七条　鼓励富余职工到乡镇企业、私营企业和社会上安置基地就业，到乡镇企业、私营企业和安置基地就业的职工可以保留原企业的劳动关系。乡镇企业、私营企业和安置基地参加养老、失业、工伤和医疗保险的，由乡镇企业、私营企业和安置基地按规定缴纳保险金；没有参加保险的，由原企业缴纳。


　　第十八条　加强对农村进城和外来劳动力的控制与管理，为企业富余职工和城镇失业职工开辟就业岗位。各用工单位使用农村劳动力和外来劳动力，必须经市劳动部门审批，并办理用工手续。对在岗的临时工要按规定做好清退工作，各类企业（包括私营企业）招用临时工应首先从富余职工和失业职工中招收。


　　第十九条　富余职工和失业职工凭《职工再就业优惠证》或《就业证》在各类职业介绍所实行免费登记，中介服务费减半收取。被招为正式工人并签订二年以上劳动合同的，免收用工单位的手续费和鉴证费。


　　第二十条　企业依照本规定兴办安置富余和失业职工的独立核算企业，按照国家有关规定纳入新办企业的职工人数和经济指标的统计范围。


　　第二十一条　本规定施行中的具体问题由市劳动局负责解释。


　　第二十二条　本规定自发布之日起施行。