沈阳市建设工程监理条例

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沈阳市建设工程监理条例

辽宁省人大常委会 辽宁省沈阳市人大常委会


沈阳市建设工程监理条例


  (2001年11月23日沈阳市第十二届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过;
  2002年1月31日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准)

  第一章 总则
  第一条 为了确保建设工程质量,规范建设工程监理活动,提高工程建设的投资效益和社会效益,根据《中华人民共和国建筑法》和有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、装饰装修工程、线路管道和设备安装工程。
  本条例所称建设工程监理,是指具有相应资质的监理单位受工程项目建设单位的委托,依据国家有关工程建设的法律、法规、经建设主管部门批准的工程项目建设文件、建设工程监理合同及其他建设工程合同,对工程建设实施的专业监督管理。
  第三条 在本市行政区域内从事新建、扩建、改建建设工程的监理活动,必须遵守本条例。
第四条 市建设行政主管部门本市建设工程监理工作,对本市得政区域内的监理活动实行监督管理。
  区、县(市)建设行政主管部门,按照职责分工,负责本行政区域内建设工程监理管理工作。
市人民政府有关部门,按照职责分工,做好建设工程监理管理工作。
  第五条 从事监理活动,应当遵循客观、公正、独立、自主的原则,维护建设单位和被监理单位的合法权益。
  第二章 监察院单位和监理人员
  第六条 设立监理单位应当具备下列条件:
  (一) 有符合国家规定的注册资本;
  (二) 有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;
  (三) 有从事相关建筑活动所应有的技术装备;
  (四) 法律、法规规定的其他条件。
  第七条 监理单位应当自领取营业执照之日起30日内,持下列文件到市建设行政主管部门申请办理资质证书:
  (一) 营业执照复印件;
  (二) 企业章程;
  (三) 验资证明;
  (四) 企业法人代表的身份证明;
  (五) 专业人员的资格书和聘用合同。
  监理单位取得资质证书后,方可承担相应的监理业务。
  第八条 实行监理单位资质年检制度。未经年检或者年检不合格的监理单位,不得从事监理活动。
  第九条 监理单位有下列情况之一的,应当原批准部门办理有关手续,并向市建设行政主管部门备案:
  (一) 分立、合并或者设立分支机构;
  (二) 歇业、破产或者以其他方式终止业务;
  (三) 变更法定代表人、主要技术负责人。
  (四) 变更法定代表人、主要技术负责人。
  第十条 外埠的监理单位来本市从事监理活动的,应当到市建设行政主管部门备案;未备案的,不得在本市从事监理活动。境外或国外的监理单位来本市从事监理活动的,按国家有关规定执行。
  第十一条 监理单位必须在资质等级许可的范围内承担监理业业务,不得转让监理业务,不得为本单位投资的建设工程实施监理。
  第十二条 监理单位不得转让、出租或者出借资质证书,或者以其他方式允许他人以本单位名义承担监理业务。
  第十三条 实行监理人员资格认证制度。监理人员执业,必须经市建设行政主管部门资格认证,并取得岗位证书。
  实行监理人员执业年检制度。未经年检或年检不合格的,不得从事监理业务。
  第十四条 监理人员执业应当加入监理单位,不得以个人名义承担监理业务。
  第三章 监理的范围和内容
  第十五条 建设工程投资决策阶段、设计阶段和施工阶段推行监理制度。
  第十六条 下列建设工程必须实行监理:
  (一) 国家重点建设工程;
  (二) 大中型公用事业工程;
  (三) 成片开发建设的住宅小区工程;
  (四) 利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程;
  (五) 国家规定必须实行监理的其他工程。
  第十七条 监理的内容包括:
  (一) 协助建设单位进行工程项目可行性研究;
  (二) 协助建设单位优选设计方案、设计单位和施工单位、审查设计文件;
  (三) 控制工程质量、投资和工期;
  (四) 监督建设工程合同的履行;
  (五) 协调建设单位与工程建设各方的工作关系;
  (六) 其他需要监理的事项。
  第四章 监理的实施
   第十八条 实行监理招标投制度。建设工程监理招标投标应当按照《中华人民共和国招标投标法》和国家有关规定执行。
  第十九条 建设单位可以委托一个监理单位承担建设工程全部阶段或者部分阶段的监理,也可以委托几个监理单位分别承担建设工程各个阶段的监理。
  第二十条 建设单位应当与中标的监理单位签订书面监理合同。
  建设单位应当自监理合同签订之日起15日内,将合同文本报市建设行政主管部门备案。
  第二十一条 监理单位应当根据合同约定的监理事项,按规定成立由总监理工程师、专业监理  工程师以及其他监理人员组成的项目监理机构。项目监理实行总监理工程师负责制。
监理单位自项目监理机构成立之日起7日内,将项目监理机构组成人员情况报市建设行政主管部门备案。
  第二十二条 实施监理前,建设单位应当向勘察、设计、施工等单位发出书面通知,告知监理单位名称、监理的范围和内容、监理权限以及总监理工程师等事项;总监理工程师应当向勘察、设计、施工等单位发出书面通知,告知项目监理机构组成人员及监理权限。
  第二十三条 项目监理机构必须按照监理规范对工程质量、投资、工期实行控制。
  承担施工阶段监理业务的项目监理机构必须进驻施工现场实施监理。
  第二十四条 监理单位发现工程设计不符合设计规范的,应当及时报告建设单位,要求设计单位改正;发现工程施工不符合工程设计要求和施工技术标准的,应当书面通知施工单位改正。
  第二十五条 工程所用材料进场验收合格书、工序验收交接合格书、工程款支付通知及停工通知应当由总监理工程师签发;总监理工程师根据实际需要可以下达工程暂停令和其他指令。
  第二十六条 监理单位和监理人员不得与建设单位或者施工单位串通,弄虚作假,降低工程质量;不得与被监理工程的施工单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系。
  第二十七条 监理人员不履行监理职责或者不称职的,建设单位有权要求监理单位更换,监理单位应当自人员更换之日起7日内,报市建设行政主管部门备案。
  第五章 法律责任
  第二十八条 建设单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由市建设行政主管部门责令改正,并按下列规定处以罚款:
  (一)依照国家规定必须实施监理的建设工程未实施监理的,处以20万元以上50万元以下的罚款;
  (二)委托给不具有相应资质等级工程监理单位的,处以50万元以上100万元以下的罚款;
  (三)应当通过招标方式选定监理单位而未通过招标方式确定监是单位的,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款。
  第二十九条 未取得监理资质等级证书擅自从事监理活动的,予以取缔,并处以合同约定监理酬金一倍以上两倍以下的罚款;有违约所得的,予以没收。
  第三十条 监理单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由市建设行政主管部门责令改正、停业整顿、降低资质等级或者吊销资质等级证书,没收违法所得,并按下列规定处以罚款:
  (一) 超越本单位资质等级承接监理业务的,处以合同约定监理酬金一倍以上两倍以下的罚款;
  (二) 允许他人以本单位名义承接监理业务的,处以合同约定监理酬金一倍以上两倍以下的罚款;
  (三) 转让监理业务的,处以合同约定监理酬金25%以上50%以下的罚款;
  (四) 与被监理工程的建设单位或者施工单位串通,弄虚作假,降低工程质量的,处以50万元以上100万元以下的罚款;
  (五) 与被监理工程的施工单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的,处以5万元以上10万元以下的罚款。
  第三十一条 监理人员因过错造成质量事故的,由市建设行政主管部门责令停止执业一年;造成重大质量事故的,吊销岗位证书,五年内不予注册;情节告别恶劣的,终身不予注册。
  第三十二条 建设行政主管部门工作人员在监理管理中,玩忽职守、滥用职权、营私舞弊、贪污受贿构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
  第六章 附 则
  第三十三条 本条例自2002年3月15日起施行。

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举证责任与民事审判方式改革

傅召平

引 言


近几年,全国各地人民法院响应最高人民法院的号召,掀起了一场审判方式改革的热潮,强化当事人举证责任作为民事审判方式改革的重要内容已被列入工作日程,人民法院通过强化当事人举证责任,使审判资源在有限的时间和空间上发挥更大的效率和效益, 对于提高办案质量,保证严肃执法起到了良好的积极的作用.
举证,是民事诉讼当事人在诉讼中所享有的权利, 也是当事人进行诉讼所应承担的义务。现行民事诉讼法第六十四条规定: “当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。 “当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。” “人民法院应当按照法定程序,全面地,客观地审查核实证据.”该条第一款是规定当事人的举证责任,第二款是规定当事人的举证责任与人民法院证明责任的连接点,第三款是规定人民法院的证明责任(本文将法院审核证据的责任称之为证明责任,因为审核证据只是行为, 证明事实才是目的,审核证据是现象,证明事实才是本质,审核证据包含在证明责任之中).民事诉讼法对举证责任虽然只简约地规定了三款,但是其对目前正在进行的民事审判方式改革所起到的作用却是巨大的,而且引起了民诉法学界对选择民事诉讼模式的无限遐想,1 笔者是基层司法工作者,学识浅薄,无力下海弄潮,在本文随声附和地谈谈举证责任和民事审判方式改革两者相互作用关系,算是在民事诉讼法学研讨中凑凑热闹。


举证责任直接规制着民事诉讼的构造形态,是民事诉讼法的“实体法”,在民事审判过程中居举足轻重的地位。所谓举证责任,就是指当事人对自己提出的主张,有提供证据加以证明的责任。民事诉讼法教科书中关于举证责任的界说大体上有行为责任说、双重含义说,义务说、危险负担说等。
行为责任说是指当事人在诉讼中对自己提出的主张负有提供证据来证明其主张是真实的责任,该学说在民事诉讼法(试行)颁布的八十年代较为流行,原因是:1、当时我国民事诉讼模式属与当事人主义对立的职权主义,人民法院包揽了全部的调查取证.2、人民法院对于案件事实真伪不明的现象采取否定态度,追求绝对真实。 “既要求当事人对自己的主张提供证据,又要求人民法院全面客观地收集调查证据,将两个方面的积极性结合起来,以便揭示案件的客观真实情况,这是我们的基点。”2
双重含义说指举证责任包含两方面的基本内容,即行为责任和结果责任,3 在诉讼进行中,法律要求当事人就自己的主张实施提供证据行为和证明行为, 结果责任是指当事人对自己的主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担不利诉讼后果的责任。我们之所以能够接受结果责任,是因为:1、现行民事诉讼法修改了举证责任制度。现行民事诉讼法第六十四条第二款将原来的“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据”进行了修改,突出了当事人的举证责任。2、立法者认识到了案件事实确有真伪不明的现象,然而人民法院对此种案件又不得拒绝审判,因此采取当事人举证责任,由当事人来承担举证不能的败诉后果。
义务说认为我国民事举证责任的法律属性属于诉讼义务,4 因为在我国民事诉讼制度中,举证责任不仅含有实体上的败诉危险属性(内在动力),更重要的还渗透着诉讼上的事实义务属性(外在动力);诉讼上的真实义务较诸实体上的败诉危险,处于更高的理论层次,更贴近我国民事举证责任的本质属性,因此,我国民事举证责任的法律性质,不容置疑地属于诉讼义务的范畴。
以上三种举证责任界说反映了我国民事诉讼法在不同历史时期举证责任的不同内涵,笔者认为,举证责任内涵的变化,同时体现出我国民事审判方式的变化,即从职权主义到弱化职权主义、强化当事人主义变化的整个过程,我国从过去的单一计划经济体制到有计划的商品经济和社会主义市场经济的转变,社会经济制度发生了深刻的变化,因此作为上层建筑的民事审判方式也应当作相应的调整和改革,提高民事审判效率和效益,便有限的审判资源得到最大限度的利用和配置。
很少有人去注意举证责任与证明责任之间的差别,在一般教科书中,往往认为举证责任即证明责任,或者举证责任又名证明责任。5 举证责任与证明责任两个名称的差别,源于历史上移译过程中产生的讹。6 但是正是这种讹,不仅帮助我们认识到在民事诉讼中有两类不同性质的证明活动,而且也为这两类活动提供了两个合适的名称。从实然法来看,举证责任是当事人在诉讼中有对自己的主张提供证据的责任;证明责任则是人民法院为作出裁判,有确认裁判所依 据的一切事实(证据)真实性,相关性、可采性(合法性)的责任。如现行民事诉讼法第六十四条第一款,就是关于举证责任的规定,第三款和第六十三条第二款“以上证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据”等等条款,都应当视为关于证明责任的规定,由此观之,举证责任与证明责任的差别在于:举证责任的承担者是诉讼各方当事人,而证明责任的承担者则是人民法院;举证责任没有直接的法律后果,当事人举证不能的法律后果必须通过人民法院的证明责任才 能发生,而证明责任的负担则是一定有直接的法律后果,人民法院完成证明责任,一定使一方当事人遭受败诉或部分败诉的后果;举证责任可以放弃以及在当事人之间转移,而证明责任既不能放弃也不能转移。举证责任与证明责任互相区别,是否还有联系呢?回答是肯定的。民事诉讼法第六十四条第二款的规定, 表明了举证责任在特定的诉讼条件下,可能向证明责任转移,这个特定条件就是“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”的证据,此时,这种难以自行收集的证据就会离开举证责任的范围,而成为证明责任的内容,人民法院对此种证据“应当调查收集”。民事诉讼法在这里实际上为举证责任与证明责任提供了一个连接点,是有了这个连接点,举证责任才有向证明责任转移的可能.但是,即使在人民法院通过承担证明责任来调查收集当事人及其诉讼代理人不能自行收集的证据的情况下,当事人仍不能免除对举证责任的负担。人民法院的这种行为可以说是当事人举证责任的“延伸”,是一个代行为,这个代行为不可能永远停留在证明责任内,一旦完成,它将返回到当事 人的举证责任中去,因此民事诉讼法第六十六条又规定“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”,质证的证据当然包括人民法院代为收集的证据。
笔者不惜笔墨阐明举证责任与证明责任两者之间的关系,意在折射出两种责任的承担者—— 当事人和人民法院(或行使审判权的法官)在诉讼过程中的不同角色.我国过去实行职权主义民事诉讼,现行民事诉讼法颁布后,我们的法官还有相当多数沉浸在职权主义模式中,包揽全部调查取证活动;也有少数法官误解当事人举证责任,凡证据均是当事人负责收集递交,不管当事人能否客观上收集到,法官在所不问.笔者认为上述两种不良倾向在民事审判方式改革过程 中都可能发生,这实际上是法官在举证责任与证明责任之间的角色错位。当事人各方按照举证责任的分配各自承担举证责任是原则,在特定的诉讼条件下,当事人的举证责任可以向法官的证明责任延伸是例外,这是我国现行民事诉讼模式的内在要求,对民事审判方式改革有着积极的意义:7
首先,使诉权和审判权在诉讼证据制度上的混淆得到了解决。根据民事诉讼法第六十四条规定的举证责任,民事审判方式实行当事人举证,法官听证,当事人行使诉权,法官行使审判权,当事人依照诉权要求举证,法官按审判权要求对当事人举出的证据的真实性,相关性,可采性进行审查,运用理性思维,综合当事人的证据对案件事实进行证明:在民事审判的法庭辩论阶段,当事人各方也运用各自的证据进行证明,那么当事人的证明与法官的证明活动有何区别? 笔者认为,两者的区别是明显的:1,当事人的证明活动由当事人的辩论权派生,是诉讼权利,可以行使亦可放弃,而法官的证明活动是审判权的必然要求,不得放弃;2、在可能的情况下,当事人举的证据至他自己能充分证明他的主张止;法官的证明活动是行使审判权的具体形式,不圃于任何当事人的证明活动,以最大限度再现真实为己任。3.当事人的证明属举证责任范畴,法官的证明活动属裁判范畴,然而法官是不得承担举证责任的.任何人均不得为自己的法官,这是一项公认的诉讼活动原则,人民法院不承担举证 责任正是此项原则在民事诉讼的证据制度方面的良好体现.如果人民法院承担举证责任,那么这不仅仅意味着违背了任何人均不得为自己的法官,更意味着人民法院可能会背离“以事实为依据”的基本诉讼原则。 4、当事人的证明在特定诉讼条件下,可以向法官的证明活动转移,而且这种转移是单向可逆的,即当事人的证明可以向法宫的证明转移,当事人的证明通过法官的证明—旦完成之后,就立即返回到当事人的证明活动中,法官的证明却不能向当事人的证明转移。法官的证明总是有结果的,这种结果就是由当事人承担的胜诉或败诉后果。所以说,区分了举证责任与证明责任,也就解决了法官“包揽取证”的问题,解决了当事人的诉权与法官审判权相混淆的问题.
其次,有利于提高审判质量.包括审判效果、庭审质量。诉权行使和结果公正在内的审判质量,通过当事人的举证责任得到了提高.因为当事人对案件最了解,对所需何种证据以及到何处去收集最清楚,对为证明自己的诉讼请求而举证最积极,不仅保证了当事人举证权利的充分行使,加快了审判速度,提高审判效率,而且双方当事人彼此之间所举之证、反驳之证,从不同角度去认定和否定主张的事实,为防止先入为主、主观臆断、法官客观听证和采信证据、处理“公正”奠定了基础.
第三,保障律师代理作用的正确发挥.在过去传统的民审判方式中,由于不区分举证责任与证明责任,律师的诉讼代理活动,主要是靠查阅法院“包揽取证”的卷宗,往往出现律师与法官讼争的现象,影响了律师诉讼代理作用的正确发挥。在民事审判方式改革中,我们必须厘清当事人举证责任与法官的证明责任之间的关系,实行当事人举证,把律师诉讼代理行为的主要基点引导和规范到积极为被代理人举证查证上,变过去同法官“对峙”为与对方当事人之间相互举证、质证及讼争,发挥了律师诉讼代理人的正确作用。



我们在对举证责任有了初步了解之后,再立足民事审判方式改革的现实,来审视民事审判方式改革的依据,目标及举证责任在审判活动中的价值体现。目前,我国民事诉讼学界对我国民事诉讼模式的属性、转换及选择之研究,可谓百花齐放,研讨氛围异常浓厚.但是理论上的众说纷纭和混乱不清业已导致审判业务中无所适从,具体到民事审判方式改革中来看就是缺乏理论指导,8 审判方式改革只得按照法院领导和上级法院的要求,摸着石头过河,走一步看一步, 错了重来.
笔者认为,在没有统一的权威理论指导之前,我们的民事审判方式改革只能从民事诉讼活动自身构成要素出发,摸索改革的方向。众所周知,当事人及其诉讼代理人的诉讼活动和人民法院的审判活动是构成民事诉讼的两大组成都分。证据是民事诉讼的中心环节,从这个视角来考察,我们可以将当事人及其诉讼代理人的诉讼行为视为举证行为,人民法院的审判活动可以视为证明行为,那么民事审判方式改革的主线也就可以视为如何正确规范当事人的举证责任和人民 法院的证明责任。
民事审判方式改革的依据是什么?对此,司法界和学术界仁者见仁,智者见智。有人认为,民事审判方式改革是改不利于社会主义民主法制之误,是革不利于社会主义市场经济运行之弊,因此不必拘泥于民事诉讼法的个别规定,该执行的须执行,该突破的要突破,9 笔者作为司法工作者,对此不敢苟同。如果我们的审判方式改革将民事诉讼法典都改了,那么民事诉讼法典的权威何在?全国人大的权威何在?民事审判方式改革只能是改掉那些不符合民事诉讼法规 定的旧习惯,旧做法,中心环节就是改掉过去人民法院包揽取证的旧做法,正确界定当事人的举证责任和人民法院的证明责任,真正贯彻实施民事诉讼法。证据制度是民事诉讼的生命力所在,没有证据就没有诉讼。然而离开法律规定去给当事人分配举证责任,不但有悖程序正义,而且也是违法的,因此民审判方式改革只能依据民事诉讼法进行。对人民法院来说,审判式改革,不如说改良或改。
民事审判式改革的目是什么?可以从不同的侧面作出不同的归纳。从人民法院工作实际来看,我们认为民事审判方式改革所追求的目标应当是实现当事人充分行使诉讼权利,提高审判效率和质量,树立人民法院的公正形象和司法审判的权威性。过去我们一些法官由于包揽取证,在庭前就掌握了案情,庭审中不由自主地按照自己的思路指挥法庭调查、辩论活动。当事人被动受审,而遭受法官取证“突袭”的当 事人则对人民法院的公正性产生了怀疑。改革审判方式的目的,就是要纠正法官“主动管理”的错误心态,分清当事人的举证责任与法官的证明责任,让当事人在公正的程序中举证,质证,法官综合各方证据对案件事实进行证明。由于当事人各方在整个庭审过程中经受了公正,平等、民主的待遇,因此不管实体结果如何,出于诉讼程序正义的无可挑剔,人民法院的公正形象和司法审判的权威自然会在其心目中塑造起来.
我国民事审判方式改革只能依据现行民事诉讼法进行,同时我国现阶段民事诉讼模式也只能是职权主义与当事人主义高度兼容的混合式诉讼模式10 (即现代职权主义), 这种诉讼模式在民事审判中当事人的举证责任与法官的证明责任的联系中也得到了印证。前面谈到,当事人的举证责任在特定的诉讼条件下可以暂时向法官的证明责任转移,即法官为完成证明责任得依职权代为当事人举证。这就充分说明,我们的民事诉讼模式中还带有职权主义色彩,法官在诉讼中,对诉讼的中心环节——举证还有着较强的干预。
在明确了我国现阶段民事诉讼模式属混合式这个前提之后,我们再来看民事审判方式改革中如何处理当事人的举证责任和人民法院的证明责任.人民法院包揽取证显然是与审判方式改革背道而驰的,但是将收集证据的责任一概推给当事人,也不是符合法律规定的.负有举证责任的当事人举不出证据,不是必然要承担败诉后果,而要看举不出证据的原因。11 最高人民法院于98年7月6日公布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》,《规定》对当事人的举证责任向人民法院的证明责任转移的连接点进行了例 举:“l、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自 行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的;2、 应当由人民法院勘验或者委托鉴定的;3、当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾,经过庭审质证无法认定其效力的;4、人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。上述证据经人民法院调查,未能收集到的,仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。”可以看出,《规定》对连接点的例举与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民 事诉讼法》若干问题的意见第73条的例举相比较有了一些变化,但仍保留了“人民法院认为需要自行调查收集”这一弹性条款,更进一步说明了我国民事审判方式改革中必须保留职权主义,不能照搬当事人主义,而应兼采两者之长。 《规定》第二十一条至第三十条对人民法院的证明责任的规则进行了详细地规范,使人民法院的证明活动高效有序运作.
从法理上看,民事审判方式改革是为了更好地实现民事诉讼的目的。然而,现代民事诉讼目的论具有多重性,那么我国应如何确定民事诉讼目的呢?首先,民事案件事实审理应当追求客观真实仍是最高理念;其次,基于当事人的程序保障、诉讼的促进、诉讼经济等因素的考虑,人民法院在诉讼中,必须兼顾当事人的实体利益和程序利益,同时赋予当事人自由、平等地追求此二利益的机会。12 在我国民事诉讼目的论中,发现和保护真实是我们的传统做法,但是对当事人的程序利益的保护却很不足。笔者认为,在民事审判方式改革中,保护当事人的在诉讼中的程序利益,重要的切口在落实当事人的举证责任,划清其与人民法院的证明责任的界限,充分调动并保护当事人的举证积极性。而且在民事诉讼中;举证责任有它独立存在的自由与公正的内在价值。
举证责任是包含有风险负担的诉讼义务,同时也是当事人的一项诉讼权利,它的自由价值体现在:l、当事人在诉讼中的举证不受人民法院的压抑,当事人的举证权利小而言之是诉讼权利,大而言之可上升至受司法保障的宪法权利,对当事人的举证,人民法院不得拒绝审判。2、对当事人提供的证据,人民法院进行证明时不受诉讼外干扰。人民法院的证明活动属审判权范畴,不应受行政权等外界压力干扰,举证责任的公正价值体现在:l、当事人在诉讼中的举证是 平等地参加,人民法院保持超脱中立位置,除非当事 人找到举证责任与证明责任的连接点并申请时,人民法院不代为取证。2、当事人的举证是在庭审公开的情况下进行,人民法院不搞暗箱操作,事前禁止单方接触。
从法经济学的角度来看,民事审判方式改革中正确处理举证责任与证明责任,有利于降低审判成本,也许有人提出审判成本降低了,但当事人的诉讼成本增加了,因此整个诉讼成本总量还是没有变。这种说法无疑是有道理的,但是,如果举证责任与证明责任界限不清,那么当事人为了把本应由自己负担的举证责任向人民法院转移,并在诉讼外进行大量非公开的投入,而且这种投入是个不可估测的变量,也许是吞噬金钱的黑洞.如果将当事人这些投入算进来,那么 贯彻实行举证责任制度的诉讼成本总量会大大下降,况且,在诉讼中正确处理举证责任与证明责任,有利于人民法院利用有限的审判资源,在有限的时间与空间里解决更多的民事争议,这就是举证责任在审判过程中效益价值。


结束语
有人会提出,本文所称的“证明责任”实际上就是民事诉讼过程中人民法院“审查核实证据”。本文认为,之所以弃“审查核实”而取“证明责任”,是 因为在民事诉讼法证据制度中,人民法院承担的不仅仅是“审查核实证据”,而是更多,一定程度上讲,审判权的最终实现,要取决于证明责任的圆满完成,有证据,方有“审查核实”的对象,所以人民法院必须收集当事人提供的证据,在特定条件下,人民法院还代为当事人提供因客观原因不能提供的证据,人民 法院的代为举证将通过质证程序回到当事人那里去(风险后果由当事人负担),最终再回复到证明责任中来,等等,民事诉讼法的“审查核实”却不足以描述这些,“证明责任”恰好可以较为圆满地说明它们,更何况“证明责任”包容了“审查核实”。令人遗憾的是,由于立法的缺陷,现行民事诉讼法缺乏庭前证据开示制度、举证时限和当事人举证责任分配的规定,这使得目前人民法院的某些证明活动陷入非理操作,如要求当事人庭前交换证据,向当事人送达《举证须知》,限时要求当事人举证等,我们期待着民事诉讼 法修改时能够完善这些内容。
(于1998年秋)


注释:
(1)何文燕教授主张在确定我国民诉模式改革目标时,应以现行的职权主义民诉模式为基础,兼采职权主义与当事人主义两种模式之长建立一种高度兼容的民诉模式,即现代职权主义模式。谢安山、王伯山、宋纯新等同志主张建立以当事人主义为基础吸收职权主义的优点,实现兼收并蓄的新型审判方式;张卫平教授主张我国应选择大陆型的当事人主义模式。转引自《法学研究》98年第3期, 李浩: 《法官素质与民事诉讼模式的选择》。
(2)参见周道鸾主编《民事诉讼法教程》P124, 法律出版社。
(8)参见梁书文等主编: 《民事诉讼法及配套规定新释新解》P195,人民法院出版社。
(4)参见汤维建:《论民事举证责任的法律性质》,载《法学研究》92年第3期。
(6)参见巫宇?主编: 《证据学》P92,群众出版社。
(6)举证责任和证明责任均从英文burden of proof翻译而来,由于译名的差别产生了两个名称。 参见刘海东等《举证责任与证明责任》,载《法学》 93年第3期,
(7)参见王柏山,宋纯新主编: 《辩论式审判方式操作实务》P105,人民法院出版社。
(8)张卫平教授认为,民事诉讼法学领域一直比较冷清,平静,在学术界还没有留神的情况下,人们便大胆地实施和推进了民事审判方式的改革,但是学术界不甘心这种被动局面,迅速地投入了民事审判改革研究领域,从而形成了民诉理论的热点研究。参见张卫平: 《民事诉讼基本模式:转换与选择之根据》,载《现代法学》96年第6期。
(9)参见田平安: 《民事审判方式改革探略》, 载《现代法学》96年第4期。

关于执行证券 期货相关业务的会计师事务所与挂靠单位脱钩的通知

财政部


关于执行证券 期货相关业务的会计师事务所与挂靠单位脱钩的通知
财政部



各省、自治区、直辖市财政厅(局):
根据中共中央、国务院(1997)中发19号文件对社会中介机构的规定,按照(1993)中办发17号文件关于党政机关应与所办经济实体实行“四脱钩”的基本原则,结合国务院领导对注册会计师行业清理整顿的具体要求,现对执行证券、期货相关业务的会计师事务所(以下
简称事务所)与挂靠单位脱钩的有关事项通知如下:
一、脱钩标准
所有执行证券、期货相关业务的事务所,必须按要求在人员、财务、业务、名称四个方面,按规定与挂靠单位实行彻底脱钩。脱钩标准及具体要求为:
(一)人员脱钩
1、事务所职龄内的在职人员,不再列入国家编制,不再是挂靠单位的在册人员,其人事关系应转至人才交流中心,或报经有关部门批准后,由省级注册会计师协会代为保管人事档案,提供人事服务,由事务所自行管理人事工作。
2、已办理离退休手续由事务所返聘的人员,其人事档案由挂靠单位继续保管,事务所按国家聘请离退休人员有关规定进行管理。
3、新增人员,经省级注册会计师协会同意后,由事务所按国家招聘人员的有关规定,自主向社会招聘,不再列入国家编制。
4、事务所实行主任会计师负责制,主任会计师为事务所法人代表。脱钩以后,挂靠单位不再任命和管理事务所负责人。脱钩初始,可由挂靠单位提名、事务所人员民主协商或者招标确定主任会计师,今后按事务所合法章程规定产生主任会计师。事务所负责人不符合上述规定的,在这
次清理整顿中予以调整。
(二)财务脱钩
1、以1997年12月31日或1998年6月30日为基准日,按照国家有关规定对事务所进行清产核资。本着“谁投资、谁所有”的原则,正确处理国家、集体、个人利益,确保国有资产不流失,兼顾挂靠单位资本投入与注册会计师智力劳动形成事务所资产积累的特点,按照国
家有关规定界定产权。产权界定后,采取租赁、出售、改组、联合、兼并、承包经营等方式,妥善处理事务所的存量资产。脱钩完成后,事务所按《注册会计师法》规定,采取合伙及有限责任两种方式,实行自主经营、自担风险、自我约束、自我发展,真正成为独立的社会中介机构。
2、脱钩过程中,国有事务所上缴挂靠单位的一切资金、资产,均属国有资产,不得归入挂靠单位的“小金库”,不得变相成为挂靠单位小集体的财物,不得在挂靠单位私分,不得以任何形式流失,均应纳入国家预算外资金进行严格管理,违者按违反国家财经纪律有关规定严肃处理,
构成犯罪行为的送司法机构惩处。
(三)职能脱钩
1、按照《注册会计师法》的规定,脱钩后,事务所不再是挂靠单位的下属机构,不得行使挂靠单位的一切行政权力,禁止以挂靠单位的名义执业或招揽业务,禁止依靠行政权力占领市场。
2、挂靠单位不得将行政权力通过事务所转化为有偿服务,禁止为事务所指定客户,禁止干预事务所的执业行为,禁止挂靠单位在职人员到事务所兼职,禁止挂靠单位向事务所收取回扣或变相收取“业务介绍费”及各种报酬,违者依法严肃处理。
(四)名称脱钩
1、事务所的名称不应保留有原挂靠单位名称的痕迹。
2、事务所的名称不允许冠以地名、单位、部门等称谓。
二、程序和要求
(一)所有执行证券、期货业务的会计师事务所,必须在1998年12月31日前,完成脱钩的全部工作。
(二)1998年5月31日前,事务所应根据本文要求、结合本所具体情况,修改原拟脱钩方案,送省级注册会计师协会审查,报省级财政部门批准,送中国注册会计师协会备案。
(三)各级财政部门应加强对事务所脱钩工作的领导,注册会计师协会应与有关部门配合,积极组织脱钩工作规范、有序进行。
(四)事务所按规定完成脱钩工作后,由省级注册会计师协会验收,省级财政部门审查,中国注册会计师协会认定合格后,始为有效。
(五)按上述要求完成脱钩的事务所,在专业人员、执业素质没有较大变化、并符合其他条件,其执行证券、期货相关业务的资格可以继承,但应向有关部门办理脱钩后的变更登记手续。
(六)财政部授权中国注册会计师协会在清理整顿第三阶段,检查事务所的脱钩进度及质量。凡在第三阶段尚未脱钩或脱钩不符合上述规定要求的事务所,暂停执行证券、期货相关业务;凡在第四阶段未按规定完成脱钩的事务所,取消执行证券、期货业务资格。暂停执业及取消执业资
格的事务所名单将在报纸上公布。所有新申请执行证券、期货相关业务资格的事务所,未按本文要求进行脱钩者,申请不予受理。



1998年4月7日