福建省县、乡两级人民代表大会代表直接选举实施细则(第三次修正)

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福建省县、乡两级人民代表大会代表直接选举实施细则(第三次修正)

福建省人大常委会


福建省县、乡两级人民代表大会代表直接选举实施细则(第三次修正)
福建省人大常委会


目 录

第一章 总 则
第二章 选举工作机构
第三章 代表名额和分配
第四章 选区划分
第五章 选民登记
第六章 代表候选人的提出
第七章 选举程序
第八章 代表的罢免、辞职和补选
第九章 对破坏选举的制裁
第十章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(以下简称《选举法》)和《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》(以下简称《直接选举的若干规定》),结合我省实际,制定本实施细则。
第二条 每一选民在一次选举中只有一个投票权。
第三条 中国人民解放军驻闽部队,按照《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》选举出席县级人民代表大会代表。
人民武装警察部队和县级人民武装部参加地方的选举。
第四条 在县、乡两级人民代表大会的代表中,应当有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例。
第五条 归侨人数较多地区的县级和乡级人民代表大会应当有适当名额的归侨代表。
旅居国外的中华人民共和国公民和香港、澳门、台湾同胞,在县、乡两级人民代表大会代表选举期间在省内的,可以参加原籍地或原居住地或现居住地的选举。
第六条 县、乡两级人民代表大会选举经费,列入地方各级财政支出。

第二章 选举工作机构
第七条 县、乡两级设立选举委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。县级选举委员会由十三人至十九人组成,乡级选举委员会由七人至十三人组成。
县、乡两级选举委员会受县级人民代表大会常务委员会的领导。县、乡两级选举委员会组成人员,由县级人民代表大会常务委员会任命。
第八条 县、乡两级选举委员会的职责:
(一)宣传和执行《选举法》、《直接选举的若干规定》和本实施细则,严格依法办事;
(二)制定本级人民代表大会选举工作计划,规定选举日;
(三)划分选区,分配各选区应选代表名额;
(四)组织各选区进行选民登记,审查选民资格,公布选民名单,印发选民证;受理对选民名单不同意见的申诉,并在三日内作出处理决定;
(五)组织各选区推荐代表候选人,根据较多数选民的意见,确定和公布正式代表候选人名单;
(六)组织各选区选民投票选举代表,依法确定选举结果是否有效,公布当选代表名单;
(七)训练选举工作人员;
(八)受理有关选举的来信来访;
(九)协调有关部门处理破坏选举的案件;
(十)做好换届选举的档案工作。
第九条 县、乡两级选举委员会应分别设立办公室,负责选举的具体事务。
县级人民代表大会代表换届选举时,乡、民族乡、镇、城市街道办事处、企业事业单位可设立选举办事处,受县级选举委员会的领导,组织所辖选区的代表选举工作。
第十条 换届选举工作结束,选举委员会撤销。县、乡两级选举工作的有关事宜,由县级人民代表大会常务委员会、乡级人民代表大会主席团办理。

第三章 代表名额和分配
第十一条 县、乡两级人民代表大会代表名额,按照下列规定确定:
(一)县级人民代表大会代表名额基数为一百二十名,再按人口数每五千人可以增加一名代表;人口超过一百六十五万的,代表总名额不得超过四百五十名;人口不足五万的,代表总名额可以少于一百二十名;
(二)乡级人民代表大会代表名额基数为四十名,再按人口数每一千五百人可以增加一名代表;人口超过九万的乡、民族乡的代表总名额不得超过一百名;人口超过十三万的镇的代表总名额不得超过一百三十名;人口不足二千的乡、民族乡、镇代表总名额可以少于四十名。
按照前款规定的县级、乡级人民代表大会的代表名额基数与按人口数增加的代表数相加,即为县级、乡级人民代表大会的代表总名额。
聚居的少数民族多或人口居住分散的县、乡、民族乡,经省人民代表大会常务委员会决定,代表名额可以另加百分之五。

第十二条 县级的人民代表大会代表的具体名额,由省人民代表大会常务委员会依法确定,报全国人民代表大会常务委员会备案。乡级的人民代表大会代表的具体名额,由县级的人民代表大会常务委员会依法确定,报上一级人民代表大会常务委员会备案。
第十三条 县级人民代表大会代表的名额,按照农村每一代表所代表的人口数四倍于镇每一代表所代表的人口数的原则分配。镇的人口特多的县,或者不属于县级以下人民政府领导的企业事业组织职工人数在全县总人口中所占比例较大的县,经省人民代表大会常务委员会决定,农村每
一代表所代表的人口数同镇或者企业事业组织职工每一代表所代表的人口数之比,可以小于四比一直至一比一。
第十四条 不设区的市、市辖区的农村每一代表所代表的人口数,应多于市区每一代表所代表的人口数。
驻在本行政区域内的上级和外地的机关、学校、厂矿和其他企事业单位,每一代表所代表的人口数可以多于本级所属单位和居民每一代表所代表的人口数。
第十五条 聚居境内同一少数民族的总人口数不足境内总人口数百分之十五的,每一代表所代表的人口数可以适当少于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数,但不得少于二分之一;人口特少的其他聚居民族,至少应有代表一人。
散居的少数民族每一代表所代表的人口数,可以少于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数。
第十六条 中国人民解放军出席县级人民代表大会代表的名额,由县级选举委员会报本级人民代表大会常务委员会决定。

第四章 选区划分
第十七条 选区按照便于选民参加选举活动和选举的组织工作,便于选民了解代表,便于代表联系选民,接受选民监督的原则,可以按居住状况划分,也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分。
第十八条 城镇各选区每一代表所代表的人口数应当大体相等。农村各选区每一代表所代表的人口数应当大体相等。
第十九条 县级、乡级人民代表大会代表选区的划分:
(一)选区的大小,按每个选区选一至三名代表划分。
(二)选举县级人民代表大会代表,在市区或城关,凡能够产生一至三名代表的单位和居民、村民组织,可以单独划为一个选区,也可以划为二个或三个选区;不能产生一名代表的,可以与邻近的单位联合划为一个选区,也可以由单位与附近居民、村民组织划为一个选区。在农村或城
市郊区,凡能够产生一名代表的村民、居民组织可以单独划为一个选区;人口特多的可以划为若干个选区;人口少不能产生一名代表的,可以与邻近的村民、居民组织合并划为一个选区。
(三)选举乡级人民代表大会代表,按人口数能够产生一名代表的村民组织,可以单独划为一个选区;人口多的可以划为若干个选区;人口少的村民组织可以由相邻的若干个自然村划为一个选区。
第二十条 有少数民族聚居的县级、乡级的人民代表大会代表的产生,按照当地的民族关系和居住状况,各少数民族选民可以单独选举或者联合选举。
有少数民族聚居的乡级的人民代表大会,对于居住在境内的其他少数民族和汉族代表的选举办法,适用前款的规定。
第二十一条 设在市区内的县属机关、团体和企事业单位的职工,参加县人民代表大会代表的选举,不参加市辖区人民代表大会代表的选举。
第二十二条 设在乡级行政区域内的县级所属单位的职工,应参加县及乡级人民代表大会代表的选举;设在乡级行政区域内的中央、省、市、地区所属单位的职工,可以只参加县级人民代表大会代表的选举,不参加乡级人民代表大会代表的选举。

第五章 选民登记
第二十三条 凡年满十八周岁具有选民资格的公民,都应进行登记。
计算年满十八周岁的时间,以出生日期至当地规定的选举日为止。出生日期原用农历的,应按公历换算。
第二十四条 选民登记按选区进行,经登记确认后的选民资格长期有效。每次选举前应对上次选民登记以后新满十八周岁的、被剥夺政治权利期满后恢复政治权利的选民,予以登记。对选民登记后迁出原选区的,列入新迁入选区的选民名单;对死亡的和依照法律被剥夺政治权利的人,
从选民名单上除名。
第二十五条 每一选民只能在一个选区进行选民登记。选民登记应做到不错、不漏、不重复。
(一)机关、团体、企事业单位的工作人员,人民武装警察部队和县级人民武装部的成员,在校学生,都在单位所在选区登记。
(二)城镇居民和农村村民都在现户口所在地所属选区登记;城市暂住人口和集镇自理口粮常住人口,一般在原户口所在地登记,但取得原籍地选民关系转移证明的,也可以在现居住地的选区进行选民登记。
(三)选民迁居外地但未迁出户口的,或者从原居住地迁出户口但未在现居住地落户的,在取得原居住地证明后,可以在现居住地进行选民登记。
(四)旅居国外的中华人民共和国公民和香港、澳门、台湾同胞选举期间在省内的,可以凭本人身份证件在原籍地或出国前居住地或现居住地进行选民登记。
第二十六条 不能行使选举权利的精神病患者,无法表达意志的痴呆人员,在取得县级以上医院证明或者征得其监护人同意,并经选举委员会确认后,不列入选民名单。
第二十七条 选民名单应在选举日的二十日以前以选区为单位公布。凭选民证参加投票选举的,应在选举前发给选民证。
选民名单公布以后,选民情况如有变动,应在选举日的两日以前予以补正、公布。
选民对于公布的选民名单有不同意见的,可以向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见,应在三日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服,可以在选举日的五日以前向人民法院起诉,人民法院应在选举日以前作出判决。人民法院的判决为最后决定。
第二十八条 依照法律被剥夺政治权利的人没有选举权和被选举权。
下列人员准予行使选举权利:
(一)被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的;
(二)被羁押,正在受侦查、起诉、审判,人民检察院或者人民法院没有决定停止其行使选举权利的;
(三)正在被取保候审或者被监视居住的;
(四)正在被劳动教养的;
(五)正在受拘留处罚的。
前款所列人员参加选举的方式,由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机关根据不同情况共同研究决定。


第六章 代表候选人的提出
第二十九条 县级、乡级人民代表大会的代表候选人按选区提名产生。
各政党、各人民团体可以联合或者单独推荐代表候选人。选民十人以上联名也可以推荐代表候选人。各政党、各人民团体或者选民联名推荐代表候选人的名额,均不得超过本选区应选代表的名额。推荐者应向选举委员会如实介绍所推荐的代表候选人的情况。
被推荐的代表候选人应参加该选区的选举活动,但不得担任该选区的选举工作人员。
第三十条 各选区对依法提名推荐的代表候选人,要如实上报,不得任意调换增减。选举委员会汇总后,按选区以姓名笔划为序,在选举日的十五日以前公布。
第三十一条 代表候选人名单公布后,由选举委员会按选区组织选民小组反复酝酿、讨论、协商,根据较多数选民的意见,确定正式代表候选人名单,并在选举日的五日以前公布。
正式代表候选人名额,应多于应选代表名额的三分之一至一倍。
第三十二条 选举委员会应当向选民介绍代表候选人的情况。推荐代表候选人的政党、人民团体和选民,可以在选民小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。但是在选举日必须停止对代表候选人的介绍。

第七章 选举程序
第三十三条 投票选举按选区进行,选民根据选举委员会的规定,凭选民证或身份证领取选票。凭身份证领取选票的,应与选民名册核对无误后,发给选票。各选区根据便于组织、便于选民参加投票选举的原则,经县级、乡级选举委员会确定,可设若干投票站、流动票箱或者召开选举
大会进行选举。投票站、选举大会由选举委员会派人主持。
使用流动票箱进行投票选举的,应有三名以上选举工作人员接受选民投票。
第三十四条 投票选举的准备工作。
(一)公布投票选举的时间、地点,准备好票箱和选票,布置好投票站或选举大会会场;
(二)核实参加选举的人数,落实外出选民的委托投票人;
(三)训练好工作人员。
第三十五条 在一个县级或乡级行政区域内的各选区投票时间,可以错开。一般从统一规定的选举日起,在一至三日内选举完毕。特殊情况需要适当提前或推迟选举的,须经本级选举委员会批准。
第三十六条 选民如果在选举期间外出,经选举委员会或者选举委员会授权的选举办事处同意,可以书面委托其他选民代为投票。每一选民接受的委托不得超过三人。
选民如果是文盲或者因残疾不能写选票的,可以委托除代表候选人之外的他信任的选民代写,代写人不得违背委托人的意志。
第三十七条 选举一律采用无记名投票的方法。选民对于代表候选人可以投赞成票,可以投反对票,可以另选其他任何选民,也可以弃权。
第三十八条 每一选票所选的人数,多于规定应选代表人数的作废,等于或者少于规定应选代表人数的有效。
第三十九条 在选民直接选举县、乡两级人民代表大会代表时,选区全体选民的过半数参加投票,选举有效。代表候选人获得参加选举的选民过半数的选票,始得当选。
第四十条 在一次投票选举中,开箱取出的选票总数多于投票人数的,这次选举无效,应组织重新投票。重新组织投票时,应符合本细则第三十九条的规定。
如果获得过半数选票的代表候选人的人数超过应选代表名额时,以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的候选人再次投票,以得票多的当选。
第四十一条 获得过半数选票的当选代表的人数少于应选代表的名额时,对不足的名额应当另行选举。
另行选举时,根据在上一次投票时得票多少的顺序,按照本细则第三十一条规定的差额比例,确定候选人名单。如果只选一人,候选人应为二人。
另行选举时以得票多的当选,但得票数不得少于选票的三分之一。
第四十二条 代表候选人在第一次投票选举中,如均未获得过半数选票,可以在原代表候选人及另选人中,按得票多少的顺序和代表候选人人数应多于应选代表名额三分之一至一倍的规定,确定正式候选人,进行第二次投票选举。如果只选一人,候选人应为二人。
第二次投票选举,以得票多的当选,但得票数不得少于选票的三分之一。
第四十三条 投票完毕,计票人员在监票人员监督下,认真核对投票人数和票数,并确定有效票数,统计投票结果,作出记录,由监票人和计票人签字;流动票箱投票后,应集中在选区,在监票人员监督下统一开箱计票,由监票人和计票人签字。计票结果在当日或次日向选民公布,并
将选票封存。
第四十四条 县级、乡级人民代表大会代表的选举结果,由本级选举委员会依法确认是否有效,并在五日内公布当选代表名单。
第四十五条 县级人民代表大会代表的代表资格,由本级人民代表大会常务委员会代表资格审查委员会进行审查,提出审查报告,经本级人民代表大会常务委员会确认后,发给代表证。
乡级人民代表大会代表的代表资格,由乡级人民代表大会代表资格审查委员会审查确认后,由乡级人民代表大会主席团发给代表证。

第八章 代表的罢免、辞职和补选
第四十六条 县、乡两级人民代表大会代表,受原选区选民的监督,原选区选民有权罢免自己选出的代表。
第四十七条 对于县级和乡级人民代表大会代表,原选区选民三十人以上联名,可以向县级的人民代表大会常务委员会书面提出罢免要求。对于乡级人民代表大会代表,原选区选民三十人以上联名也可以书面向乡级人民代表大会主席团提出罢免要求,乡级人民代表大会主席团应将选民
依法提出的罢免要求,立即书面报告县级人民代表大会常务委员会。
罢免要求应当写明罢免理由。被提出罢免的代表有权在选民会议上提出申辩意见,也可以书面提出申辩意见。
县级的人民代表大会常务委员会应当将罢免要求和被提出罢免的代表的书面申辩意见印发原选区选民。
第四十八条 表决罢免要求,由县级的人民代表大会常务委员会派有关负责人员主持。罢免代表采用无记名投票的表决方式,并须经原选区过半数的选民通过。
县级、乡级人民代表大会代表被罢免的,由县级的人民代表大会常务委员会予以公告。
第四十九条 县级的人民代表大会常务委员会组成人员代表职务被罢免的,其常务委员会组成人员的职务相应撤销,由主席团或者常务委员会予以公告。
乡级人民代表大会主席、副主席的代表职务被罢免的,其主席、副主席的职务相应撤销,由主席团予以公告。
第五十条 县级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出辞职;乡级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会或本级人民代表大会主席团书面提出辞职。县级、乡级人民代表大会代表提出辞职的,分别由县级人民代表大会常务委员会、乡级人民代表大会或
本级人民代表大会主席团决定是否接受其辞职。

县级人民代表大会常务委员会组成人员、乡级人民代表大会主席、副主席辞去本级代表职务的请求被接受的,其职务相应终止,由县级人民代表大会常务委员会、乡级人民代表大会主席团予以公告。
第五十一条 代表在任期内调离或者迁出本行政区域的,其代表资格自行终止。

县级人民代表大会常务委员会组成人员、乡级人民代表大会主席、副主席因调离、迁出本行政区域代表资格自行终止的,其职务相应终止,由县级人民代表大会常务委员会、乡级人民代表大会主席团予以公告。
第五十二条 代表在任期内因故出缺,由原选区补选。
县级人民代表大会代表的补选,由县级人民代表大会常务委员会主持;乡级人民代表大会代表的补选,由乡级人民代表大会主席团主持。补选时,应重新核对选民名单,对变动情况进行补正,并于选举日的十五日以前公布。代表候选人应根据较多数选民的意见确定。代表候选人名额,
可以多于应选代表的名额,也可以同应选代表的名额相等。初步代表候选人名单应于选举日的十日以前公布,正式代表候选人的名单应在选举日的三日以前公布。如果在提名推荐、酝酿协商代表候选人过程中意见比较一致,可以在选举日的三日以前一次性公布正式代表候选人名单。
补选的代表,其任期到本届人民代表大会任期届满为止。

第九章 对破坏选举的制裁
第五十三条 为保障选民和代表自由行使选举权和被选举权,对有下列违法行为的,有关部门应当依法给予行政处分,情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任:
(一)用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的;
(二)伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的;
(三)对于控告、检举选举中违法行为的人,或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的。

第十章 附 则
第五十四条 本实施细则自公布之日起施行。

附:福建省人民代表大会常务委员会关于修改《福建省县、乡两级人民代表大会代表直接选举实施细则》的决定

(1996年5月31日福建省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1996年6月3日公布施行)

决定
福建省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议根据宪法、全国人民代表大会常务委员会关于选举法的修改决定和几年来选举工作的实践经验,决定对《福建省县、乡两级人民代表大会代表直接选举实施细则》作如下修改和补充:
一、增加第四条:“在县、乡两级人民代表大会的代表中,应当有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例”。

二、第四条改为第五条,增加第一款:“归侨人数较多地区的县级和乡级人民代表大会应当有适当名额的归侨代表。”
原第一款、第二款合并为第二款,修改为:“旅居国外的中华人民共和国公民和香港、澳门、台湾同胞,在县、乡两级人民代表大会代表选举期间在省内的,可以参加原籍地或原居住地或现居住地的选举。”
三、第六条改为第七条,修改为:“县、乡两级设立选举委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。县级选举委员会由十三人至十九人组成,乡级选举委员会由七人至十三人组成。
“县、乡两级选举委员会受县级人民代表大会常务委员会的领导,县、乡两级选举委员会组成人员,由县级人民代表大会常务委员会任命。”
四、第七条改为第八条,县、乡两级选举委员会的职责增加三项:
“(八)受理有关选举的来信来访;
“(九)协调有关部门处理破坏选举的案件;
“(十)做好换届选举的档案工作。”
五、第八条与第九条合并为第九条,修改为:“县、乡两级选举委员会应分别设立办公室,负责选举的具体事务。
“县级人民代表大会代表换届选举时,乡、民族乡、镇、城市街道办事处、企业事业单位可设立选举办事处,受县级选举委员会的领导,组织所辖选区的代表选举工作。”
六、第十条修改为:“换届选举工作结束,选举委员会撤销。县、乡两级选举工作的有关事宜,由县级人民代表大会常务委员会、乡级人民代表大会主席团办理。”
七、删去第十一条。
八、第十二条改为第十一条,修改为:“县、乡两级人民代表大会代表名额,按照下列规定确定:
“(一)县级人民代表大会代表名额基数为一百二十名,再按人口数每五千人可以增加一名代表;人口超过一百六十五万
的,代表总名额不得超过四百五十名;人口不足五万的,代表总名额可以少于一百二十名;
“(二)乡级人民代表大会代表名额基数为四十名,再按人口数每一千五百人可以增加一名代表;人口超过九万的乡、民族乡的代表总名额不得超过一百名;人口超过十三万的镇的代表总名额不得超过一百三十名;人口不足二千的乡、民族乡、镇的代表总名额可以少于四十名。
“按照前款规定的县级、乡级人民代表大会的代表名额基数与按人口数增加的代表数相加,即为县级、乡级人民代表大会的代表总名额。
“聚居的少数民族多或人口居住分散的县、乡、民族乡,经省人民代表大会常务委员会决定,代表名额可以另加百分之五。”
九、第十三条改为第十二条,修改为:“县级的人民代表大会代表的具体名额,由省人民代表大会常务委员会依法确定,报全国人民代表大会常务委员会备案。乡级的人民代表大会代表的具体名额,由县级的人民代表大会常务委员会依法确定,报上一级人民代表大会常务委员会备案。

十、第十四条改为第十三条,其中“镇的人口特多的县,或者不属于县级以下人民政府领导的企业事业组织职工人数在全县总人口中所占比例较大的县,”后增加“经省人民代表大会常务委员会决定”。
十一、第十八条改为第十七条,删去该条最后一句“选区每一代表所代表的人口数应大致相等。”
十二、增加第十八条:“城镇各选区每一代表所代表的人口数应当大体相等。农村各选区每一代表所代表的人口数应当大体相等。”
十三、第十九条第(二)项,修改为:“(二)选举县级人民代表大会代表,在市区或城关,凡能够产生一至三名代表的单位和居民、村民组织,可以单独划为一个选区,也可以划为二个或三个选区;不能产生一名代表的,可以与邻近的单位联合划为一个选区,也可以由单位与附近居
民、村民组织划为一个选区。在农村或城市郊区,凡能够产生一名代表的村民、居民组织可以单独划为一个选区;人口特多的可以划为若干个选区;人口少不能产生一名代表的,可以与邻近的村民、居民组织合并划为一个选区。”

十四、增加第二十条:“有少数民族聚居的县级、乡级人民代表大会代表的产生,按照当地的民族关系和居住状况,各少数民族选民可以单独选举或者联合选举。
“有少数民族聚居的乡级的人民代表大会,对于居住在境内的其他少数民族和汉族代表的选举办法,适用前款的规定。”

十五、第二十四条改为第二十五条,第一段修改为:“每一选民只能在一个选区进行选民登记。选民登记应做到不错、不漏、不重复”;第(一)项中的“职工”修改为“工作人员”;第(四)项修改为:“旅居国外的中华人民共和国公民和香港、澳门、台湾同胞选举期间在省内的,
可以凭本人身份证件在原籍地或出国前居住地或现居住地进行选民登记。”
十六、第二十五条改为第二十六条,修改为:“不能行使选举权利的精神病患者,无法表达意志的痴呆人员,在取得县级以上医院证明或者征得其监护人同意,并经选举委员会确认后,不列入选民名单。”
十七、删去第二十六条。
十八、第二十七条第一款“选民名单应在选举日的三十日以前以选区为单位公布”中的“三十日”修改为“二十日”;“
应在选举前发给选民证”的前面加上“凭选民证参加投票选举的”。
第三款“选民对于公布的选民名单有不同意见的,可以向选举委员会提出申诉”后增加“选举委员会对申诉意见,应在三日内作出处理决定”。
十九、第二十八条与第二十九条合并为第二十八条,修改为:“依照法律被剥夺政治权利的人没有选举权和被选举权。
“下列人员准予行使选举权利:
“(一)被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的;
“(二)被羁押,正在受侦查、起诉、审判,人民检察院或者人民法院没有决定停止其行使选举权利的;
“(三)正在被取保候审或者被监视居住的;
“(四)正在被劳动教养的;
“(五)正在受拘留处罚的。
“前款所列人员参加选举的方式,由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机关根据不同情况共同研究决定。”
二十、第三十条改为第二十九条,第二款中“每个推荐者联名推荐代表候选人的名额,以本选区应选代表的名额为限”修改为“各政党、各人民团体或者选民联名推荐代表候选人的名额,均不得超过本选区应选代表的名额。”
第三款修改为“被推荐的代表候选人应参加该选区的选举活动,但不得担任该选区的选举工作人员。”
二十一、第三十一条改为第三十条,其中“在选举日的二十日以前向选民公布”中的“二十日”修改为“十五日”。
二十二、第三十四条改为第三十三条,修改为:“投票选举按选区进行,选民根据选举委员会的规定,凭选民证或身份证领取选票。凭身份证领取选票的,应与选民名册核对无误后,发给选票。各选区根据便于组织、便于选民参加投票选举的原则,经县级、乡级选举委员会确定,可设
若干投票站、流动票箱或者召开选举大会进行选举。投票站、选举大会由选举委员会派人主持。
“使用流动票箱进行投票选举的,应有三名以上选举工作人员接受选民投票。”
二十三、第三十七条和第三十八条合并为第三十六条,修改为:“选民如果在选举期间外出,经选举委员会或者选举委员会授权的选举办事处同意,可以书面委托其他选民代为投票。每一选民接受的委托不得超过三人。
“选民如果是文盲或者因残疾不能写选票的,可以委托除代表候选人之外的他信任的选民代写,代写人不得违背委托人的意志。”
二十四、增加第三十七条:“选举一律采用无记名投票的方法。选民对于代表候选人可以投赞成票,可以投反对票,可以另选其他任何选民,也可以弃权。”
二十五、增加第三十八条:“每一选票所选的人数,多于规定应选代表人数的作废,等于或者少于规定应选代表人数的有效。”
二十六、第四十条第一款中的“重新投票时,代表候选人应获得参加选举的选民过半数的选票方能当选”修改为:“重新组织投票时,应符合本细则第三十九条的规定”。
二十七、第四十一条第二款修改为“另行选举时,根据在上一次投票时得票多少的顺序,按照本细则第三十一条规定的差额比例,确定候选人名单。如果只选一人,候选人应为二人。”
二十八、第四十二条修改为:“代表候选人在第一次投票选举中,如均未获得过半数选票,可以在原代表候选人及另选人中,按得票多少的顺序和代表候选人人数应多于应选代表名额三分之一至一倍的规定,确定正式候选人,进行第二次投票选举。如果只选一人,候选人应为二人。
“第二次投票选举,以得票多的当选,但得票数不得少于选票的三分之一。”

二十九、第四十三条修改为:“投票完毕,计票人员在监票人员监督下,认真核对投票人数和票数,并确定有效票数,统计投票结果,作出记录,由监票人和计票人签字;流动票箱投票后,应集中在选区,在监票人员监督下统一开箱计票,由监票人和计票人签字。计票结果在当日或次
日向选民公布,并将选票封存。”
三十、第四十四条修改为:“县级、乡级人民代表大会代表的选举结果,由本级选举委员会依法确认是否有效,并在五日内公布当选代表名单。”
三十一、第八章的标题修改为:“代表的罢免、辞职和补选”。
三十二、增加第四十六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十一条:
⒈“第四十六条 县、乡两级人民代表大会代表,受原选区选民的监督,原选区选民有权罢免自己选出的代表。”
⒉“第四十七条 对于县级和乡级人民代表大会代表,原选区选民三十人以上联名,可以向县级的人民代表大会常务委员会书面提出罢免要求。对于乡级人民代表大会代表,原选区选民三十人以上联名也可以书面向乡级人民代表大会主席团提出罢免要求,乡级人民代表大会主席团应将
选民依法提出的罢免要求,立即书面报告县级人民代表大会常务委员会。
“罢免要求应当写明罢免理由。被提出罢免的代表有权在选民会议上提出申辩意见,也可以书面提出申辩意见。
“县级的人民代表大会常务委员会应当将罢免要求和被提出罢免的代表的书面申辩意见印发原选区选民。”
⒊“第四十八条 表决罢免要求,由县级的人民代表大会常务委员会派有关负责人员主持。罢免代表采用无记名投票的表决方式,并须经原选区过半数的选民通过。
“县级、乡级人民代表大会代表被罢免的,由县级的人民代表大会常务委员会予以公告。”
⒋“第四十九条 县级的人民代表大会常务委员会组成人员代表职务被罢免的,其常务委员会组成人员的职务相应撤销,由主席团或者常务委员会予以公告。
“乡级人民代表大会主席、副主席的代表职务被罢免的,其主席、副主席的职务相应撤销,由主席团予以公告。”
⒌“第五十条 县级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出辞职;乡级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会或本级人民代表大会主席团书面提出辞职。县级、乡级人民代表大会代表提出辞职的,分别由县级人民代表大会常务委员会、乡级人民代表大
会或本级人民代表大会主席团决定是否接受其辞职。
“县级人民代表大会常务委员会组成人员、乡级人民代表大会主席、副主席辞去本级代表职务的请求被接受的,其职务相应终止,由县级人民代表大会常务委员会、乡级人民代表大会主席团予以公告。”
⒍“第五十一条 代表在任期内调离或者迁出本行政区域的,其代表资格自行终止。
“县级人民代表大会常务委员会组成人员、乡级人民代表大会主席、副主席,因调离、迁出本行政区域代表资格自行终止的,其职务相应终止,由县级人民代表大会常务委员会、乡级人民代表大会主席团予以公告。”
三十三、第四十六条改为第五十二条,修改为:“代表在任期内,因故出缺,由原选区补选。
“县级人民代表大会代表的补选,由县级人民代表大会常务委员会主持;乡级人民代表大会代表的补选,由乡级人民代表大会主席团主持。补选时,应重新核对选民名单,对变动情况进行补正,并于选举日的十五日以前公布。代表候选人应根据较多数选民的意见确定。代表候选人名额
,可以多于应选代表的名额,也可以同应选代表的名额相等。初步代表候选人名单应于选举日的十日以前公布,正式代表候选人的名单应在选举日的三日以前公布。如果在提名推荐、酝酿协商代表候选人过程中意见比较一致,可以在选举日的三日以前一次性公布正式代表候选人名单。
“补选的代表,其任期到本届人民代表大会任期届满为止。”
三十四、第四十七条改为第五十三条,修改为:“为保障选民和代表自由行使选举权和被选举权,对有下列违法行为的,有关部门应当依法给予行政处分,情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任:
“(一)用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的;
“(二)伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的;
“(三)对于控告、检举选举中违法行为的人,或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的。”
此外,根据本决定对部分条文的文字和条、款、项的顺序作相应的调整和修改。
本决定自公布之日起施行。
《福建省县、乡两级人民代表大会代表直接选举实施细则》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1996年6月3日
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中国物权法与房地产项目转让的法律风险预防及其控制

作者:陈召利 主页:http://www.law-god.com

2007年3月16日,十届全国人大五次会议经过认真审议,郑重地通过了《中华人民共和国物权法》,自2007年10月1日施行。作为规范财产关系的民事基本法律,物权法必将对我国社会的各行各业产生不同程度的影响,其中房地产行业受到的法律影响应尤为显著。物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。这里的物,主要是指有形财产,包括不动产和动产。不动产是指不可移动的有形财产,如土地及房屋、林木等地上附着物。动产是指不动产以外的物。房地产行业几乎涉及了物权法的所有调整对象,如土地,房屋等。因篇幅所限,本文重点分析我国《物权法》相关规定对房地产项目转让的法律影响,并对房地产项目转让过程中不同阶段的风险控制提出意见和建议,以期对我国物权法施行后如何运作房地产项目转让提供借鉴与参考。
一、房地产项目转让的界定
房地产项目转让是指房地产开发企业在开发过程中,将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。这里的项目,是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始预售的建设工程。所谓具备开工条件是指建设工程已经立项,取得土地使用权证,土地已经完成“三通一平”和勘探、设计工作,设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证。所谓已经开工但尚未开始房屋预售,是指建设工程已经开始基础施工,但尚不具备法律规定的预售条件,未领取《商品房预售许可证》。由于房地产开发往往投资额巨大(数千万甚至上亿元)、开发周期较长(少则两三年,多则十多年),房地产市场变化不定,为及时规避、转移经营风险,投资者会通过转让房地产项目来实现项目收益。
实践中,房地产项目转让主要存在两种方式:
(一)房地产开发项目转让
房地产开发项目转让,是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人,双方就转受让该项目确立权利义务关系的民事行为。我国《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条对房地产开发项目转让作出了明确规范,“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条对房地产开发项目的转让手续作了进一步的详细规定,“转让房地产开发项目,转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案”。由此我们也可以看出,房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让。
(二)房地产项目公司转让
目前,无论国家还是地方,对房地产项目公司均无系统或专项规定,但实际上注册登记的房地产项目公司在我国早已大量存在。随着房地产市场的发展,投资者发现设立房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的诸多风险,因此投资者每开发一个房地产项目即成立一个公司,各个房地产项目彼此互不影响。据此,本文所称的“房地产项目公司”是指投资者专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发有限公司。房地产项目公司转让就是指投资者注册成立房地产开发有限公司,然后将其持有的公司股权转让给第三人。这种转让是以公司股权转让方式实现房地产项目转让以达到房地产项目投资主体更替的目的。
从我国法律相关规定可以看出,房地产开发项目转让具有审批手续过繁,耗时过久,交易成本过高等缺点。因此,在实践操作中,投资者往往避开直接的房地产项目转让形式,而以转让房地产项目公司股权的方式实现房地产项目转让,即投资者将其持有的目标房地产项目公司的股权转让给第三人,从而由受让方间接取得房地产项目。在公司股权转让的形式下,转让标的是房地产项目公司的股权而不是房地产项目,房地产项目权益作为房地产项目公司的资产随公司投资主体变化而自然转移,因此不需办理房地产项目权属变更登记等手续,从而可以高效、简便、低成本地实现房地产项目的转让。目前,我国法律对以股权转让方式转让房地产项目并没有禁止性规定,这种转让方式在实践操作中被广泛采用,但实践中纠纷不断,如何防范和控制房地产项目转让过程中的法律风险不可小觑。在房地产项目转让中,法律风险主要集中于目标房地产项目公司股权受让方,本文将结合我国《物权法》的最新规定,从维护股权受让方的利益出发,对以股权转让的方式实现房地产项目转让的法律风险及其控制提出建议。
二、我国《物权法》对房地产项目的法律影响
房地产项目公司股权不同于转让一般公司的股权转让,其主要目的是取得房地产项目的实际控制权并获取收益。因此,在房地产项目公司股权转让过程中,除了防范一般股权转让的法律风险之外,更重要的是防范转让的房地产项目本身存在的各种法律风险,如果房地产项目无法正常开发,那么股权转让也就失去了意义。新颁布并即将施行的《物权法》诸多规定对我国房地产项目有较大的法律影响,应当予以特别重视。
(一)《物权法》的物权变动制度与房地产项目的合法性
房地产项目本身是否合法是房地产项目转让的前提条件。审查房地产项目的合法性的关键在于:目标房地产项目否权属清晰、有没有瑕疵或其他隐患。即目标房地产项目合法取得了国有土地使用权,这是房地产项目转让的基础。
首先,根据我国《物权法》第九条之规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”,房地产项目公司不仅要签订了《国有土地出让合同》,还必须依法办理了土地使用权的登记手续,非经依法登记,则房地产项目公司尚未取得土地使用权。
其次,根据我国《物权法》第十四条、第十七条之规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。”审查房地产项目公司是否取得土地使用权,不仅要查验《国有土地使用证》是否合法有效,还应当核实其上国有土地使用证记载的事项与不动产登记簿是否一致,如不一致,应当以不动产登记簿为准。
此外,房地产项目开发还必须符合我国《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定,如:房地产开发是否按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地,是否超过出让合同约定的动工开发日期尚未开发,是否会被行政处罚或者无偿收回土地使用权;房地产项目是否符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定,即处于开发不同阶段的地上建筑物(包括在建、停建、缓建、已建成但尚未销售的、已销售的房地产项目)已经办理了合法的批准手续,即已获得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、预售许可证等。
(二)《物权法》的拆迁补偿制度对房地产项目的影响
房地产开发往往离不开房屋拆迁。根据我国《房地产开发经营管理条例》第二十二条之规定:“房地产开发企业转让房地产开发项目时,尚未完成拆迁补偿安置的,原拆迁补偿安置合同中有关的权利、义务随之转移给受让人。项目转让人应当书面通知被拆迁人。”因此,房地产项目转让后,房地产项目公司仍可能面临拆迁补偿的问题。目前在房地产市场,“拆迁难”成为普遍问题。随着《物权法》的正式实施,房地产项目公司股权受让人对房地产项目转让应该更为谨慎,对其法律风险应有更为充分的评估。
我国《物权法》第四十二条、第一百四十八条规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件”。“建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。”由此可见,我国物权法更加严格地限制了征收条件,细化了补偿标准,这必将使我国现行的征收拆迁补偿制度发生颠覆性的变化,无疑会增加房地产开发的成本,同时有可能延缓拆迁的进度进而影响房地产开发的速度。
(三)《物权法》的相邻关系制度对房地产项目的影响
随着城市化的发展,在现代都市,建筑物的通风、采光和日照问题日益成为社会关注的问题之一。由于城市土地价值的提升,导致建筑物之间的距离比过去缩小,高层建筑进一步普及,这些变化使得建筑物相邻关系的纠纷日益增多,尤其是在通风、采光和日照等方面的矛盾越来越多。因此,我国《物权法》在《民法通则》的基础上专设一章规定了相邻关系制度,并对通风、采光和日照的问题作了明文规定,其第八十九条规定:“建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”
根据上述法律规定,新建的建筑物不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照,即使取得了建设工程规划许可证,证明建筑行为是合法的,但只要导致邻近建筑物的通风、采光和日照没有达到规定的最低标准,也应当认为给邻近住户造成了生活上的妨碍,应当承担相应的责任。这要求投资者在审查房地产项目时,应当注意房地产项目是否符合国家有关工程建设标准,与邻近的建筑保持一定的距离和适当的高度,以免妨碍相邻建筑的通风、采光和日照,为日后发生不必要的纠纷与经济损失埋下隐患。因此,如果一个房地产项目在建设过程中已经与周边的单位和居民产生的矛盾十分紧张时,房地产项目公司股权受让人就需要慎重考虑,因为这些矛盾的存在可能会造成工期大大延期,也会对房地产项目产生较大的负面影响。
(四)《物权法》的建设用地使用权制度对房地产项目的影响
随着经济与社会的发展,对土地的需求量越来越大,土地分层次利用的问题也日益突出。但是,在《物权法》出台之前,我国还没有专门对土地分层次利用进行规范的法律、法规,同一宗土地上只能存在一个土地使用权,这使得现实中一些专门利用地下或者地上空间的权利性质变得不明确,相关设施的权利人的权利也得不到确认与保护。
我国《物权法》第一百三十六条专门就土地分层次利用加以规范,“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权”。这就要求,设立建设用地使用权必须界定每一建设用地使用权具体占用的空间,即标明建设用地占用的面积和四至,建筑物、构筑物以及附属设施的高度和深度,使建设用地使用权人行使权利的范围得以确定。比如,同一块土地地下10米至地上70米的建设用地使用权出让给甲公司建写宇楼;地下20米至40米的建设用地使用权出让给乙公司建一地下商场。在分层出让建设用地使用权时,不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的,在法律上他们的权利和义务是相同的,只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。
因此,房地产项目公司股权受让人在进行房地产项目转让时必须特别注意房地产项目的建设用地使用权出让合同中建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间是否符合其房地产开发的需要,建设用地使用权受让后是不能随意改变的,以免无法满足投资需求而产生不必要的损失。
(五)《物权法》的担保物权制度对房地产项目的影响
我国《物权法》在《担保法》的基础上,根据实践中出现的一些情况、新问题,充分吸收国外担保物权立法的先进经验,对担保物权制度作了补充、修改和完善,扩大了可担保财产的范围,实现了从“依法可以抵押的其他财产”到“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可设定抵押”的转变并增加了浮动抵押、股权质押,基金份额质押、应收帐款质押、最高额质押等规定。
上述法律规定一方面大大拓宽了企业的融资渠道,另一方面也为企业并购中正确判断目标企业的资产增添了较大障碍。在房地产项目公司股权转让中,为了清楚地判断股权的价值,股权受让方必须对房地产项目公司的资产有十分充分的了解。除了了解目标房地产公司的有形资产和负债,还必须判断目标公司是否存在或有债务,即是否存在对外担保。因担保物权如欲发生法律效力或者对抗第三人的效力,必须办理登记,这就要求股权受让人应当及时到相关登记主管部门查询核实,如目标房地产公司所在地的房地产管理部门、国有土地管理部门、工商行政管理部门、交通运输工具管理部门、证券登记结算机构、信贷征信机构等等。只有在上述部门仔细核实相关真实情况,才可能最大程度地降低投资风险。
三、房地产项目转让过程中不同阶段的风险控制
房地产项目转让涉及金额巨大、法律规范众多、程序繁杂,其顺利运作绝对离不开法律专业人士的指导与参与。法律专业人士接受股权受让方的委托后,应当从以下几个阶段对房地产项目转让的法律风险予以预防和控制。
(一)前期尽职调查阶段
前期尽职调查阶段是房地产项目转让过程中最基础、最重要、最核心、最关键的阶段,该阶段对确定房地产项目转让的可行性、股权的对价、风险防范等重要因素起着决定性的作用。此阶段尽职调查工作能否有效开展将直接决定房地产项目转让的成败。总的来说,尽职调查的基本原则就是调查一切可能影响股权受让方利益的因素。具体来说,应当主要从以下几个方面考察:
1.目标公司的合法性与经营情况
这部分尽职调查工作与一般公司股权转让的调查工作差别不大,就是对目标房地产公司的整体情况进行审慎的调查与评估,包括:
(1)公司的基本资料,如公司是否正常经营(营业执照是否正常年检,有无停业),公司股东是否主体适格(实际出资人与登记股东是否一致,出资是否按时足额缴纳),转让标的是否适格(股权有无抵押登记或被查封),对外转让是否合法(是否符合法律及公司章程的程序和实体规定)。这类信息可以到公司住所地公司登记机关查询工商登记详档,并到目标公司核实与工商登记是否一致。
(2)公司的资质等级及年检情况。根据我国法律规定,房地产开发企业应当依法申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业的资质实行年检制度。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务,不得越级承担任务。因此,目标公司的资质等级是房地产项目开发能否顺利进行的前提,应当到建设行政主管部门核实目标公司的资质等级及年检情况,并确定目标公司具备承担目标房地产项目开发的资质。这有别于一般公司的股权转让要求,应特别注意。
(3)公司的经营情况。如年检报告,财务、税收情况等。法律专业人士主要审查公司对外签署的合同及其履行情况。特别是公司的对外担保情况应重点审查。如前所述,新颁布并即将实施的物权法大大拓宽了公司担保财产的范围,这无疑增加了核实公司对外担保真实情况的难度。法律专业人士应当根据我国物权法以及担保法的相关规定,逐一到相关登记机关核实,以期最大程度地反映公司的现实状况。
2.目标房地产项目的合法性与开发情况
目标房地产项目是否合法以及能否顺利开发以获取投资回报才是房地产项目公司股权转让的最终目的。因此,这部分尽职调查工作至关重要。结合前述物权法对房地产项目的法律影响的分析,应当重点从以下几个方面考虑:
(1)审查房地产项目的合法性
即审查与房地产项目有关的各类合同和审批文件,并充分考虑可能存在的风险。房地产项目资产权属是否明确、清晰、无瑕疵(如有无抵押登记、是否被查封等),土地使用权是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建筑物的占用空间、项目的设计用途等是否符合受让方的投资需求(若不符合需求可否依法变更),相关审批手续是否已经依法办好,如有无建设用地规划许可、建设工程规划许可证、施工许可证等。
(2)项目开发情况
是否存在尚未拆迁完毕、需受让方承担拆迁补偿责任的风险;项目规划是否合理、有无超规划的情况;项目的相邻关系是否存在纠纷或者潜在危机(如因采光、日照、通风、建设工地噪音等原因引发纠纷或者诉讼,导致工期拖延和经济赔偿双重损失)等。
(二)合同签订阶段
通过前述的尽职调查工作,股权受让方应当已经对目标房地产项目转让存在的各类法律风险有了比较清楚的认识。既然是法律风险,就意味着并不必然会发生。只要采取恰当的措施,大部分法律风险是可以事前预防或得到有效控制的。当然,这离不开严谨、规范的合同文本(这里的合同仅指“股权转让合同”而非“房地产项目转让合同”),将房地产项目转让各方的权利义务、违约责任等予以明确固定。如果将房地产项目转让比作“炒菜”的话,那么,尽职调查工作只是提供了“做菜”(起草合同)的丰富“原料”,能够得到“美味可口的佳肴”(有效防范法律风险的合同)则依赖于成熟精湛的合同条款设计的法律技术。
国家赔偿法的促进作用

戴洪斌


  国家赔偿法是一部十分重要的法律,按照国家赔偿法具体法条的表述,其立法目的一是保护被侵权人依法获得国家赔偿的权利,二是促进国家机关及其工作人员依法行使职权。
  对于国家赔偿法条文规定,以及在社会中的实施效果,有不同的说法,但是大家都认同,这部法律的颁布实施,本来就表明了社会的进步和法制的进步。
  对国家赔偿法的具体实施进行分析,应是呈现了两个特点,一个是实际获赔的案件并不多,二是国家赔偿法的促进效果还不错。这是一个很有意思的现象。
  国家赔偿法实施的前期,其效果并不太好,赔偿义务机关多是不能正确认识国家赔偿法的重要意义,以及妥善处理好国家赔偿争议对于维护社会和谐稳定的重要性,更多是站在本身单位角度来看问题,不愿进行赔偿,甚至也不愿给予妥当的协调处理。这是前半期的实施情况。
  到了这几年,由于社会发展到了新的阶段,公民的权利意识和法制意识增强,国家机关对国家赔偿法认识的深入,和谐稳定的高度强调,国家赔偿法的地位得到了很大的提高,作用更加明显。看到了,一些案件被依法确认违法,还给予了实际的国家赔偿。一些案件虽然还够不上确认违法和给予国家赔偿的标准,但是因为职权行为本身多少存在的问题,以及对于情理法的综合考虑,还是在做不少协调化解工作的情况下,给予了一定数额的救助,或者通过民政等的途径解决了当事人的实际经济困难。
  虽然国家赔偿法在近几年的实施中,在具体保护受侵权人合法利益上力度有所有所加大,但是由于国家赔偿法本身的局限性,其保护是不充分的,明显不适应现在的社会法律需求。这一国家赔偿法的修法过程正在大力加强,但因为理论和法律研究上的不足和不充分,修正案未能得到通过。
  于是,国家赔偿法的第二个立法目的就显得更加突出了,特别是近年来这一促进国家机关依法行使职权的作用更加明显。这是社会的进步。表明了整个社会和国家的法制意识增强,表明了社会和国家的救助渠道和保障制度的确立和进一步完善,表明了对于民生问题的更加重视。促进作用实现的具体表现如下:
  一是国家机关在具体行使职权的过程中,因为整个社会和国家的舆论和要求,因为本身依法执法理念的增强,因为担心信访压力,担心造成国家赔偿等,不断加强自我约束,更加重视执法活动的程序化、规范化、公开化以及人性化,从执法机关自身加强素质建设和严格执法,从源头上就减少了产生国家赔偿争议的基础。这是最基本的。这一执法活动的日渐规范化进程,是法制进步的具体体现,是执政为民的具体落实,也是国家机关获得民众支持的必然要求。
  二是不少当事人受损害的合法利益,在国家机关行使职权的过程中,就已经得到了妥善解决。还到不了国家赔偿阶段,没有必要再经过国家赔偿确认程序和国家赔偿程序,减少了漫长而又繁琐的程序事务。这一效果当然是好的。
  三是相关国家赔偿争议,在赔偿义务机关处理环节或者其上级机关复议期间,就通过做工作,得到了妥善处理,矛盾得到了有效化解。于是,这一国家赔偿争议就不会申请到人民法院赔偿委员会来,表现在人民法院赔偿委员会受理国家赔偿案件数量上的大幅减少。
  三是申请到人民法院要求确认违法的少些了,申请到人民法院赔偿委员会要求给予赔偿的更少了。这都是与国家机关自身在执法活动中加强依法性有关,也是与各赔偿义务机关及其上级机关在具体处理国家赔偿争议中加大协调化解力度有关。国家赔偿案件申请到人民法院数量减少,应该是好事,而不是坏事。
  四是申请到人民法院和赔偿委员会的确认案件和国家赔偿案件,一方面要强调依法处理,另外一个方面,则是更要强调做好化解工作,以赔偿义务机关和当事人达成谅解、和解协议而妥善解决,做到了案结事了。或者,协调相关单位和部门,考虑到当事人的具体困难,而给予其一定的救助或者给予一定的社会保障。这样的措施是必要的,因为国家赔偿中,很多是合法不合理的,职权行为确实存在一定的问题,当事人也受到了实际的损害,当事人也有实际的生活困难,这些都是需要认真考虑和妥善解决的。
  由此可见,国家赔偿法通过其隐形的和明显的、直接的和间接的各种方式和渠道,越来越起到了促进国家机关及其工作人员依法行使职权的作用,一定程度上实现了立法目的。


2010年1月19日