中华人民共和国反倾销条例

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中华人民共和国反倾销条例

国务院


中华人民共和国国务院令

  第328号

  《中华人民共和国反倾销条例》已经2001年10月31日国务院第46次常务会议通过,现予公布,自2002年1月1日起施行。   

  总理 朱镕基

  二00一年十一月二十六日


中华人民共和国反倾销条例

  第一章 总则   

  第一条 为了维护对外贸易秩序和公平竞争,根据《中华人民共和国对外贸易法》的有关规定,制定本条例。

  第二条 进口产品以倾销方式进入中华人民共和国市场,并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,依照本条例的规定进行调查,采取反倾销措施。   

  第二章 倾销与损害   

  第三条 倾销,是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中华人民共和国市场。

  对倾销的调查和确定,由对外贸易经济合作部(以下简称外经贸部)负责。

  第四条 进口产品的正常价值,应当区别不同情况,按照下列方法确定:

  (一)进口产品的同类产品,在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中有可比价格的,以该可比价格为正常价值;

  (二)进口产品的同类产品,在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中没有销售的,或者该同类产品的价格、数量不能据以进行公平比较的,以该同类产品出口到一个适当第三国(地区)的可比价格或者以该同类产品在原产国(地区)的生产成本加合理费用、利润,为正常价值。

  进口产品不直接来自原产国(地区)的,按照前款第(一)项规定确定正常价值;但是,在产品仅通过出口国(地区)转运、产品在出口国(地区)无生产或者在出口国(地区)中不存在可比价格等情形下,可以以该同类产品在原产国(地区)的价格为正常价值。

  第五条 进口产品的出口价格,应当区别不同情况,按照下列方法确定:

  (一)进口产品有实际支付或者应当支付的价格的,以该价格为出口价格;

  (二)进口产品没有出口价格或者其价格不可靠的,以根据该进口产品首次转售给独立购买人的价格推定的价格为出口价格;但是,该进口产品未转售给独立购买人或者未按进口时的状态转售的,可以以外经贸部根据合理基础推定的价格为出口价格。

  第六条 进口产品的出口价格低于其正常价值的幅度,为倾销幅度。

  对进口产品的出口价格和正常价值,应当考虑影响价格的各种可比性因素,按照公平、合理的方式进行比较。

  倾销幅度的确定,应当将加权平均正常价值与全部可比出口交易的加权平均价格进行比较,或者将正常价值与出口价格在逐笔交易的基础上进行比较。

  出口价格在不同的购买人、地区、时期之间存在很大差异,按照前款规定的方法难以比较的,可以将加权平均正常价值与单一出口交易的价格进行比较。

  第七条 损害,是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍。

  对损害的调查和确定,由国家经济贸易委员会(以下简称国家经贸委)负责;其中,涉及农产品的反倾销国内产业损害调查,由国家经贸委会同农业部进行。

  第八条 在确定倾销对国内产业造成的损害时,应当审查下列事项:

  (一)倾销进口产品的数量,包括倾销进口产品的绝对数量或者相对于国内同类产品生产或者消费的数量是否大量增加,或者倾销进口产品大量增加的可能性;

  (二)倾销进口产品的价格,包括倾销进口产品的价格削减或者对国内同类产品的价格产生大幅度抑制、压低等影响;

  (三)倾销进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响;

  (四)倾销进口产品的出口国(地区)、原产国(地区)的生产能力、出口能力,被调查产品的库存情况;

  (五)造成国内产业损害的其他因素。

  对实质损害威胁的确定,应当依据事实,不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。

  在确定倾销对国内产业造成的损害时,应当依据肯定性证据,不得将造成损害的非倾销因素归因于倾销。

  第九条 倾销进口产品来自两个以上国家(地区),并且同时满足下列条件的,可以就倾销进口产品对国内产业造成的影响进行累积评估:

  (一)来自每一国家(地区)的倾销进口产品的倾销幅度不小于2%,并且其进口量不属于可忽略不计的;

  (二)根据倾销进口产品之间以及倾销进口产品与国内同类产品之间的竞争条件,进行累积评估是适当的。

  可忽略不计,是指来自一个国家(地区)的倾销进口产品的数量占同类产品总进口量的比例低于3%;但是,低于3%的若干国家(地区)的总进口量超过同类产品总进口量7%的除外。

  第十条 评估倾销进口产品的影响,应当针对国内同类产品的生产进行单独确定;不能针对国内同类产品的生产进行单独确定的,应当审查包括国内同类产品在内的最窄产品组或者范围的生产。

  第十一条 国内产业,是指中华人民共和国国内同类产品的全部生产者,或者其总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者;但是,国内生产者与出口经营者或者进口经营者有关联的,或者其本身为倾销进口产品的进口经营者的,可以排除在国内产业之外。

  在特殊情形下,国内一个区域市场中的生产者,在该市场中销售其全部或者几乎全部的同类产品,并且该市场中同类产品的需求主要不是由国内其他地方的生产者供给的,可以视为一个单独产业。

  第十二条 同类产品,是指与倾销进口产品相同的产品;没有相同产品的,以与倾销进口产品的特性最相似的产品为同类产品。    

第三章 反倾销调查 

  第十三条 国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织(以下统称申请人),可以依照本条例的规定向外经贸部提出反倾销调查的书面申请。

  第十四条 申请书应当包括下列内容:

  (一)申请人的名称、地址及有关情况;

  (二)对申请调查的进口产品的完整说明,包括产品名称、所涉及的出口国(地区)或者原产国(地区)、已知的出口经营者或者生产者、产品在出口国(地区)或者原产国(地区)国内市场消费时的价格信息、出口价格信息等;

  (三)对国内同类产品生产的数量和价值的说明;

  (四)申请调查进口产品的数量和价格对国内产业的影响;

  (五)申请人认为需要说明的其他内容。

  第十五条 申请书应当附具下列证据:

  (一)申请调查的进口产品存在倾销;

  (二)对国内产业的损害;

  (三)倾销与损害之间存在因果关系。

  第十六条 外经贸部应当自收到申请人提交的申请书及有关证据之日起60天内,对申请是否由国内产业或者代表国内产业提出、申请书内容及所附具的证据等进行审查,经商国家经贸委后,决定立案调查或者不立案调查。

  在决定立案调查前,应当通知有关出口国(地区)政府。

  第十七条 在表示支持申请或者反对申请的国内产业中,支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上的,应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出,可以启动反倾销调查;但是,表示支持申请的国内生产者的产量不足国内同类产品总产量的25%的,不得启动反倾销调查。

  第十八条 在特殊情形下,外经贸部没有收到反倾销调查的书面申请,但有充分证据认为存在倾销和损害以及二者之间有因果关系的,经商国家经贸委后,可以决定立案调查。

  外经贸部和国家经贸委,以下统称调查机关。

  第十九条 立案调查的决定,由外经贸部予以公告,并通知申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国(地区)政府以及其他有利害关系的组织、个人(以下统称利害关系方)。

  立案调查的决定一经公告,外经贸部应当将申请书文本提供给已知的出口经营者和出口国(地区)政府。

  第二十条 调查机关可以采用问卷、抽样、听证会、现场核查等方式向利害关系方了解情况,进行调查。

  调查机关应当为有关利害关系方提供陈述意见和论据的机会。

  外经贸部认为必要时,可以派出工作人员赴有关国家(地区)进行调查;但是,有关国家(地区)提出异议的除外。

  第二十一条 调查机关进行调查时,利害关系方应当如实反映情况,提供有关资料。利害关系方不如实反映情况、提供有关资料的,或者没有在合理时间内提供必要信息的,或者以其他方式严重妨碍调查的,调查机关可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。

  第二十二条 利害关系方认为其提供的资料泄露后将产生严重不利影响的,可以向调查机关申请对该资料按保密资料处理。

  调查机关认为保密申请有正当理由的,应当对利害关系方提供的资料按保密资料处理,同时要求利害关系方提供一份非保密的该资料概要。

  按保密资料处理的资料,未经提供资料的利害关系方同意,不得泄露。

  第二十三条 调查机关应当允许申请人和利害关系方查阅本案有关资料;但是,属于按保密资料处理的除外。

  第二十四条 外经贸部、国家经贸委根据调查结果,分别就倾销、损害作出初裁决定,并就二者之间的因果关系是否成立作出初裁决定,由外经贸部予以公告。

  第二十五条 初裁决定确定倾销、损害以及二者之间的因果关系成立的,外经贸部、国家经贸委应当对倾销及倾销幅度、损害及损害程度继续进行调查,并根据调查结果分别作出终裁决定,由外经贸部予以公告。

  在作出终裁决定前,应当由外经贸部将终裁决定所依据的基本事实通知所有已知的利害关系方。

  第二十六条 反倾销调查,应当自立案调查决定公告之日起12个月内结束;特殊情况下可以延长,但延长期不得超过6个月。

  第二十七条 有下列情形之一的,反倾销调查应当终止,并由外经贸部予以公告:

  (一)申请人撤销申请的;

  (二)没有足够证据证明存在倾销、损害或者二者之间有因果关系的;

  (三)倾销幅度低于2%的;

  (四)倾销进口产品实际或者潜在的进口量或者损害属于可忽略不计的;

  (五)外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调查的。

  来自一个或者部分国家(地区)的被调查产品有前款第(二)、(三)、(四)项所列情形之一的,针对所涉产品的反倾销调查应当终止。  

  第四章 反倾销措施  

  第一节 临时反倾销措施  

  第二十八条 初裁决定确定倾销成立,并由此对国内产业造成损害的,可以采取下列临时反倾销措施:

  (一)征收临时反倾销税;

  (二)要求提供现金保证金、保函或者其他形式的担保。

  临时反倾销税税额或者提供的现金保证金、保函或者其他形式担保的金额,应当不超过初裁决定确定的倾销幅度。

  第二十九条 征收临时反倾销税,由外经贸部提出建议,国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定,由外经贸部予以公告。要求提供现金保证金、保函或者其他形式的担保,由外经贸部作出决定并予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。

  第三十条 临时反倾销措施实施的期限,自临时反倾销措施决定公告规定实施之日起,不超过4个月;在特殊情形下,可以延长至9个月。

  自反倾销立案调查决定公告之日起60天内,不得采取临时反倾销措施。

  第二节 价格承诺  

  第三十一条 倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间,可以向外经贸部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。

  外经贸部可以向出口经营者提出价格承诺的建议。

  调查机关不得强迫出口经营者作出价格承诺。

  第三十二条 出口经营者不作出价格承诺或者不接受价格承诺的建议的,不妨碍对反倾销案件的调查和确定。出口经营者继续倾销进口产品的,调查机关有权确定损害威胁更有可能出现。

  第三十三条 外经贸部认为出口经营者作出的价格承诺能够接受的,经商国家经贸委后,可以决定中止或者终止反倾销调查,不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税。中止或者终止反倾销调查的决定由外经贸部予以公告。

  外经贸部不接受价格承诺的,应当向有关出口经营者说明理由。

  调查机关对倾销以及由倾销造成的损害作出肯定的初裁决定前,不得寻求或者接受价格承诺。

  第三十四条 依照本条例第三十三条第一款规定中止或者终止反倾销调查后,应出口经营者请求或者调查机关认为有必要,调查机关可以对倾销和损害继续进行调查。

  根据前款调查结果,作出倾销或者损害的否定裁定的,价格承诺自动失效;作出倾销或者损害的肯定裁定的,价格承诺继续有效。

  第三十五条 外经贸部可以要求出口经营者定期提供履行其价格承诺的有关情况、资料,并予以核实。

  第三十六条 出口经营者违反其价格承诺的,外经贸部经商国家经贸委后,依照本条例的规定,可以立即决定恢复反倾销调查;根据可获得的最佳信息,可以决定采取临时反倾销措施,并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税,但违反价格承诺前进口的产品除外。  

  第三节 反倾销税  

  第三十七条 终裁决定确定倾销成立,并由此对国内产业造成损害的,可以征收反倾销税。

  第三十八条 征收反倾销税,由外经贸部提出建议,国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定,由外经贸部予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。

  第三十九条 反倾销税适用于终裁决定公告之日后进口的产品,但属于本条例第三十六条、第四十三条、第四十四条规定的情形除外。

  第四十条 反倾销税的纳税人为倾销进口产品的进口经营者。

  第四十一条 反倾销税应当根据不同出口经营者的倾销幅度,分别确定。对未包括在审查范围内的出口经营者的倾销进口产品,需要征收反倾销税的,应当按照合理的方式确定对其适用的反倾销税。

  第四十二条 反倾销税税额不超过终裁决定确定的倾销幅度。

  第四十三条 终裁决定确定存在实质损害,并在此前已经采取临时反倾销措施的,反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。

  终裁决定确定存在实质损害威胁,在先前不采取临时反倾销措施将会导致后来作出实质损害裁定的情况下已经采取临时反倾销措施的,反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。

  终裁决定确定的反倾销税,高于已付或者应付的临时反倾销税或者为担保目的而估计的金额的,差额部分不予收取;低于已付或者应付的临时反倾销税或者为担保目的而估计的金额的,差额部分应当根据具体情况予以退还或者重新计算税额。

  第四十四条 下列两种情形并存的,可以对实施临时反倾销措施之日前90天内进口的产品追溯征收反倾销税,但立案调查前进口的产品除外:

  (一)倾销进口产品有对国内产业造成损害的倾销历史,或者该产品的进口经营者知道或者应当知道出口经营者实施倾销并且倾销对国内产业将造成损害的;

  (二)倾销进口产品在短期内大量进口,并且可能会严重破坏即将实施的反倾销税的补救效果的。

  第四十五条 终裁决定确定不征收反倾销税的,或者终裁决定未确定追溯征收反倾销税的,已征收的临时反倾销税、已收取的现金保证金应当予以退还,保函或者其他形式的担保应当予以解除。

  第四十六条 倾销进口产品的进口经营者有证据证明已经缴纳的反倾销税税额超过倾销幅度的,可以向外经贸部提出退税申请;外经贸部经审查、核实并提出建议,国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议可以作出退税决定,由海关执行。

  第四十七条 进口产品被征收反倾销税后,在调查期间未向中华人民共和国出口该产品的新出口经营者,能证明其与被征收反倾销税的出口经营者无关联的,可以向外经贸部申请单独确定其倾销幅度。外经贸部应当迅速进行审查并作出终裁决定。在审查期间,可以采取本条例第二十八条第一款第(二)项规定的措施,但不得对该产品征收反倾销税。  

  第五章 反倾销税和价格承诺的期限与复审  

  第四十八条 反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年;但是,经复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害的继续或者再度发生的,反倾销税的征收期限可以适当延长。

  第四十九条 反倾销税生效后,外经贸部经商国家经贸委,可以在有正当理由的情况下,决定对继续征收反倾销税的必要性进行复审;也可以在经过一段合理时间,应利害关系方的请求并对利害关系方提供的相应证据进行审查后,决定对继续征收反倾销税的必要性进行复审。

  价格承诺生效后,外经贸部可以在有正当理由的情况下,决定对继续履行价格承诺的必要性进行复审;也可以在经过一段合理时间,应利害关系方的请求并对利害关系方提供的相应证据进行审查后,决定对继续履行价格承诺的必要性进行复审。

  第五十条 根据复审结果,由外经贸部依照本条例的规定提出保留、修改或者取消反倾销税的建议,国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定,由外经贸部予以公告;或者由外经贸部依照本条例的规定,商国家经贸委后,作出保留、修改或者取消价格承诺的决定并予以公告。

  第五十一条 复审程序参照本条例关于反倾销调查的有关规定执行。

  复审期限自决定复审开始之日起,不超过12个月。

  第五十二条 在复审期间,复审程序不妨碍反倾销措施的实施。  

  第六章 附则  

  第五十三条 对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起诉讼。

  第五十四条 依照本条例作出的公告,应当载明重要的情况、事实、理由、依据、结果和结论等内容。

  第五十五条 外经贸部、国家经贸委可以采取适当措施,防止规避反倾销措施的行为。

  第五十六条 任何国家(地区)对中华人民共和国的出口产品采取歧视性反倾销措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家(地区)采取相应的措施。

  第五十七条 外经贸部负责与反倾销有关的对外磋商、通知和争端解决事宜。

  第五十八条 外经贸部、国家经贸委可以根据本条例制定有关具体实施办法。

  第五十九条 本条例自2002年1月1日起施行。1997年3月25日国务院发布的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》中关于反倾销的规定同时废止。

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卫生部关于实施《建设项目职业病危害分类管理办法》有关问题的通知

卫生部


卫生部关于实施《建设项目职业病危害分类管理办法》有关问题的通知

卫监督发〔2006〕415号

各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局,国务院各有关部、委、局、总公司,卫生部卫生监督中心,中国疾病预防控制中心,各有关行业协会:

根据《职业病防治法》的规定,新的《建设项目职业病危害分类管理办法》(以下简称《办法》)已于2006年7月27日发布施行。为贯彻落实《办法》,加强建设项目职业卫生审查,保护劳动者职业健康,现就有关问题通知如下:

一、认真做好《办法》贯彻实施的有关工作

(一)加强宣传。《办法》的实施是贯彻《职业病防治法》,从源头控制职业病危害的重要举措。各级卫生行政部门要加强领导,统一部署,紧密围绕《办法》的各项内容,联合有关部门,采用多种方式,组织开展《办法》的宣传活动,为职业病防治工作创建一个良好的氛围。

(二)完善制度。各省级卫生行政部门应根据本地区实际情况尽快制订建设项目备案、审核、审查和竣工验收的配套办法,建立高效有序、公开透明的建设项目职业卫生审查程序,依据《办法》规定建立省级职业卫生专家库,并切实加强专家库的管理,严格执行专家审查制度。

(三)强化责任。各级卫生行政部门要加强对职业卫生技术服务机构的监管,强化职业卫生技术服务机构对其所出具报告负责的意识,规范建设项目职业病危害评价工作,加强职业卫生技术服务机构人员、设备等能力建设,提高职业卫生技术服务工作水平。

(四)严格执法。各级卫生行政部门要提高监督执法的能力和水平,依法开展建设项目职业卫生监督检查工作。结合《办法》的宣贯工作,各地要组织一次针对建设项目职业病危害评价和审查的专项检查,对违法行为坚决予以查处。

二、切实处理好《办法》实施中的几个问题

(一)在《建设项目职业病危害分类标准》发布前,建设项目职业病危害的分类由职业卫生技术服务机构依据标准、规范和职业卫生相关知识识别、评价和判定。

(二)对职业病危害轻微的建设项目,职业卫生技术服务机构要编制评价报告表;对职业病危害一般和严重的建设项目,职业卫生技术服务机构要编制评价报告书。有关预评价报告书要组织专家进行审查,参加审查的专家名单须报经有管辖权的卫生行政部门审核。

卫生行政部门必须将控制效果评价报告书作为竣工验收的重要内容之一,报告书的质量由评价机构负责,卫生行政部门不单独组织对报告书进行技术审查。对竣工验收提出整改意见的,建设单位提交整改报告后才能批复,建设单位没有提交整改报告的不得批复。

(三)由卫生部负责备案、审核、审查和竣工验收的建设项目评价工作必须由甲级职业卫生技术服务机构承担。其他建设项目评价工作,甲级和乙级职业卫生技术服务机构均可承担,具体要求由各省级卫生行政部门做出规定。

(四)《职业病防治法》实施后,未经职业病危害预评价或职业病防护设施设计审查擅自开工的建设项目,卫生行政部门应依法对建设单位进行处罚并依法要求该项目进行职业病危害控制效果评价,不得要求建设单位补做项目预评价报告和防护设施设计;要严格把好此类项目的竣工验收关,不符合要求的不得批准。

(五)建设项目所在地与建设单位所在地位于不同行政区域的,由建设单位所在地的卫生行政部门负责建设项目备案、审核、审查和竣工验收,同时抄送批复至建设项目所在地的卫生行政部门。

(六)申请建设项目备案、审核、审查和竣工验收的公函格式必须符合《国家行政机关公文格式》(GB/T 9704)要求,建设单位有上级主管部门的,由建设单位上级主管部门出具;建设单位没有上级主管部门的,建设单位应作出书面说明并直接申请。卫生行政部门批复主送至建设单位上级主管部门,同时抄送建设单位。

(七)相关术语。“有资质的设计单位”系指获得国家建设行政主管部门颁发的相应资质证书的单位。“卫生部指定的放射防护技术机构”系指取得卫生部建设项目职业病危害评价(放射防护)甲级资质的职业卫生技术服务机构。

二○○六年十月十一日



构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质

云南大学法学院06级硕士研究生 杨盛秋

摘要:我国《物权法》明确了国家对不动产实行统一登记制度。不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。本文借鉴了准物权理论、将不动产物权的类型一分为二,从而以“二分法”分析并重构不动产登记的性质,论证了构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的准行政行为性质。

关键词:不动产物权 准物权 不动产登记的性质 准行政行为


不动产物权变动制度是一个既重要又庞大,且错综复杂的体系,它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成。
建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围,厘定政府职能界限。在经济管理领域,政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格,明确民事权属状态,监督市场主体的经营活动,营造并维护市场的公平竞争环境,查处各种有损于市场机制能动性发挥的违法行为等。由此可见,作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。
《物权法》第10条规定,“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”明确不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。

一. 重构我国不动产登记的性质

不动产登记,也就是不动产物权登记,是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。
(一)学界传统观点
目前学界有关不动产登记的性质,大体上有三种学说:1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为。如有学者认为:“它是一种行政确认,就是指行政主体根据相对人的申请,依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。”“国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态。” 2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思表示,登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。3、证明行为说,该说避免公、私法性质上的判断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。
笔者认为,不能笼统地判断不动产登记的性质,分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。
(二)不动产登记的性质之分析
笔者借鉴准物权理论,将我国的不动产物权一分为二,并以此为基础分别探讨不动产登记的性质,从而在此“二分法”前提下展开对构建不动产统一登记制度的范围的研究。
1.我国的不动产物权的类型
根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定,笔者认为,我国的不动产物权包括以下种类:
(1)不动产所有权:国家所有权;集体所有权;私人和其他权利人的所有权。
(2)不动产担保物权:只有不动产抵押权。
(3)不动产用益物权:自然资源使用权;建设用地使用权;土地承包经营权;宅基地使用权;地役权。
对于上述种类,借鉴准物权理论,可以将不动产物权分为准物权与典型物权。
典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题。
准物权同典型物权相比具有较大的特殊性,但仍然属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权,因而法律上把这些权利当作物权来看待,准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等 。也有学者认为,水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权,将准物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为,特别法上的物权,公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利,如取水权、采矿权、养殖权等 。当然,也有学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称。按照通说,它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成 。为了论述的方便,笔者使用准物权这一表述。
准物权的客体一般具有不特定性,准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定,涉及有限资源开发利用的,应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源,而自然资源是有限的,并且与可持续发展和环境保护相关,因此,准物权具有很强的公法色彩。
准物权由行政许可而取得,其客体具有不确定性,同时准物权上负有较多的公法上的义务,一般不能自由转让,准物权的行使一般不以对物的占有为必要。
2.我国不动产登记的性质
笔者认为,对于不动产登记之性质,应以“二分法”区别对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:
一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这一类准物权的登记,涉及公共利益和行政管理权关系密切。
另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。
基于此,笔者认为,前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴,应由行政许可或行政确认等加以规范;后一类与公民权益息息相关,以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为,应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。
综上所述,不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果,又或是单以证明行为论,均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。

二. 我国不动产统一登记制度设计下的不动产登记的性质

《物权法》第10条规定,“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”
如前所述,由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状,准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。要想统一绝非易事,所以暂且维持现状。
以民法物权法理论为基础的典型物权的登记应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的问题。现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以这一类复合行为性质的不动产登记为限。这种复合性质的不动产登记,有两重意义:一是公法上的意义,一是私法上的意义。前者的意义在于行政权力对不动产的监督管理和给国家税收提供依据;后者的意义在于通过权利状态的公示,保证交易的安全。
从法理上对公法和私法分类的各种理论来看:首先,虽然不动产登记是由申请人的申请行为而开始,但不容忽视的是,不动产登记中主要的行为主体是国家有关部门,即国家公权力介入了登记。而事实上,正是国家公权力的介入才赋予了不动产登记的强大公示效力。其次,不动产登记在利益平衡上是为了调节国家和整个社会的物权的秩序,从而保障交易的安全。最后,从登记行为本身而言,通过不动产的登记,不仅仅产生公示物权的私法果,而且国家能够更主动有效地管理和宏观调控不动产这一重要的社会资源,带有显著的行政色彩。
有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“是一种准行政行为和证明行为”。 笔者比较赞同这种观点。
行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准,分为行政行为与准行政行为。准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为,“只以单一的判断、认识与观念等受动的精神作用为要素” ,本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为效果完全基于法律的直接规定而产生,并非基于行政机关的意思而产生。因此,有学者认为,行政登记属于准行政行为,只产生间接的法律效果,而不产生直接的法律效果。
该行为之所以属于准行政行为:其一,登记行为是一种观念表示,不包含登记机关的意思表示,只代表登记主体对客观事实的认知与判断,不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、登录。其二,登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示,该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。从行政主体的意思参与程度讲,不动产物权登记中,行政主体一般无自由裁量余地,对于符合条件的申请,其负有登录的义务与职责,是对私权状况的予以证明而非干预。所以,这一种不动产物权登记行为应是一种准行政行为,同时也是一种证明行为,如梁慧星老师所言,“不动产登记在本质上是国家证明行为,而不是批准行为”。
作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能:一是证明,登记行为在客观上产生一种公示效果,因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的,只有提供充足的反证,不动产登记薄中的登记内容才能被推翻;二是确认,登记在不动产登记薄中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载,代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认,因此在客观上具有一定的公定力。