论我国刑事诉讼的证据规则/龙宗智
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论我国刑事诉讼的证据规则
2000年12月18日 13:41 作者：龙宗智/李玉花 来源：南京大学法律评论
司法活动中的证明，是运用证据资料按照思维逻辑判断某种事实真相的过程。为防止主观臆断，保证判断的准确性，对于证据的取舍与运用，不能不受某些规则的制约。这些规则在法律上的体现，即为证据规则。因此可以说，规定证据搜集、证据运用和证据判断的法律准则即为证据规则。这一解释应当说是对证据规则概念在广义上的界定。由于在证据法的理论与实践中，证据运用的一个关键问题，是证据能力，即某一证明材料是否具备作为诉讼证据的资格问题，而确立诉讼中的证据规则的主要目的，则是为了防止将不“适格”的证据纳入诉讼过程，因此，从狭义上讲，证据规则是指确认某一证据材料是否具备证据能力的法律要求。本文基于新刑诉法对我国刑事诉讼制度尤其是审判方式所作的重大修改，通过对国外情况的评介，重点研究适应新刑诉制度需要的证据规则问题。
一、证据规则存在的根据及意义
证据是证明案件事实的依据，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。在证据运用中，现代各国证据法虽然普遍认可与形式证据制度相对立的自由心证制度，允许事实栽断者根据理性和经验对证据作出自由判断，但由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突和证据及事实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确确认。对诉讼主体的证明活动而言，证据规则的存在至少有两个作用，是在诉讼活动中规范诉讼各方的取证和举证行为；二是在根据证据认定事实时限制对证据的自由取舍。
证据规则的存在及其内容首先受到诉讼基本结构的制约。当今世界两种基本的诉讼结构，即在证据调查上控辩方主导型的对抗制和法官主导型的审问制（即当事人主义和法官职权主义），对证据规则的繁简及其内容有不同要求。其突出区别在于：前者的证据规则复杂而严格，后者则十分简略且灵活。
英美等国的对抗制诉讼，确立了详细而复杂的证据规则。如关于证明材料必须与案件实质性问题有关的相关性规则；关于防止难以确认不能质证的证据进入诉讼的传闻证据规则；关于不允许证人以意见或结论的形式提供证言的所谓意见规则；关于禁止非法获取的被告口供的供述自愿性规则；对非法获取的物证所采用的违法证据排除规则；对文件材料适用的所谓最佳证据规则等等。英美刑事诉讼重视证据规则，过去人们认为这与英美国家实行陪审制有关。因陪审员来自社会各界，大多不熟悉法律，为防止对陪审员的误导，法律不得不设置详细的规则，以限制当事人的举证和证明活动。但经进一步研究，其根本原因不在于此。如日本不实行陪审制，但它一旦由审问制向对抗制转化，就同时借鉴了有关的证据规则。可见根本原因在诉讼结构。在当事人主义（对抗制）条件下，两造对抗并推动诉讼的发展进行，对于诉讼双方的立证如不设严格具体的标准和规则。则当事人难免随意使用证据，既易形成叠床架屋、拖延诉讼，又容易模糊讼争要点，甚至造成真假难辨。而在法官职权主义诉讼中，一切证据虽然可以由辩诉双方提出，但在诉讼中两造不得自由立证，法律授权法院裁量何种证据应当在法庭上调查，何种证据可以不予置理。证据调查和诉讼推进完全受制于法院，因此虽无详尽的证据法则，仍不须担心诉讼拖延和争议点模糊。尤其是法官职权主义鼓励法官运用各种法律允许的方法主动发现证据查明案件真相，这种实体真实主义的要求，也在一定程度上排斥那种严格而且程序化的证据规则的约束。因此现代国家凡采法官职权主义，都强调法官的自由心证而无详尽的证据规则。
我国过去的刑事审判采法官职权推进方式，因此少有证据规则。随着修改刑诉法，采用了所谓“控辩式”庭审方式，在控辩双方（有时还包括被害人及其诉讼代理人）直接向法庭举证的情况下，必然要求相应的证据规则，因为如前所述，在这种情况下，只有确立并遵守一定的证据规则，才能保证案件事实的真实回复，才能保障诉讼的效率，防止无约束控辩即所谓无规则游戏的发生。因此，研究、确立和遵守必要的证据规则，对于实现庭审的有序化，保证新刑事诉讼法的科学与有效的运作，具有十分重要的意义。
二、国外刑事诉讼的主要证据规则
由于我国刑事庭审从法官直接调查向控辩方举证转化，加强了诉讼的对抗性，并具有了对抗制即当事人主义诉讼的某些特征，因此我们应当研究和学习当事人主义诉讼中的一些证据规则，因为这些规则中的基本内容是基于人类在诉讼中的理性并经长期诉讼实践所确认，就其技术性而言，往往已经达到较高的程度，值得我们认真研究，并结合我国刑事诉讼的实际情况予以借鉴。[1]
实行对抗制或以对抗制为庭审方式主要特征的英美日等国的刑事诉讼，在审判活动中适用的主要证据规则有
（一）传闻证据规则
１、传闻证据的含义．传闻证据是指两种证据资料，一是证明人在审判期日以外对直接感知的案件事实亲笔所写陈述书及他人制作并经本人认可的陈述笔录；二是证明人在审判期日以他人所感知的事实向法庭所作的转述。传闻证据有三个特点：（１）是以人的陈述为内容的陈述证据。（２）不是直接感知案件真实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实的书面的或者口头形式的转述：（３）是没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。
2、传闻法则及其理由。传闻证据则即传闻法则，是指原则上排斥传闻证据作为认定犯罪事实的根据的证据规则。根据这一规则，如无法定理由，在庭审或庭审准备期日外所作的陈述不得作为证据使用。此外，记载检察官或司法警察职员勘验结果的笔录不具有当然的证据能力，只有当勘验人在公审期日作为证人接受询问和反询问，并陈述确实系他根据正确的观察和认识作成时，才能作为证据使用。鉴定人制作的鉴定结论亦同。只有等鉴定人在庭审时作为证人接受询问和反询问，说明其鉴定书系其以正确方法作成时，才具有证据能力。
传闻法则的确立理由主要是因为传闻证据在诉讼中的使用剥夺了诉讼双方包括被告人对原始人证的询问和反询问的权利，由于无法以交叉询问进行质证，违背了对抗制诉讼的基本精神，容易导致误判，而且传闻证据的使用也违反了刑事诉讼的直接审理原则，由于法官未能直接听取原始人证陈述，未能从陈述的环境和条件、陈述的内容和陈述时的态度、表情、姿势等各方面情况对陈述的真实性进行审查，不利于法官获得正确的心证。
3、传闻法则的例外。传闻法则在英美有时被称为“例外的规则”，这是因为在许多情况下，如果绝对排除传闻证据，实际上做不到，不仅会造成诉讼拖延，而且也势必妨碍查明事实真相，有违设立传闻法则的初衰，因此，制定法或判例规定了众多的例外情况，允许传闻证据作为定案证据使用。
至于在何种情况下，才能算作传闻法则的例外，英美证据理论认为需要具备两个条件：一是具有“可信性的情况保障”，即传闻证据从多种情况看具有高度的可信性，即使不经过当事人反询问，也不至于损害当事人的利益。二是具有“必要性”，即存在无法对原始人证进行反询问的客观情形。因而不得不适用传闻证据。如原始证人死亡、病重、旅居海外或去向不明等。日本刑诉法还规定传闻证据可基于当事人双方同意或合意而取得证据能力。因此日本法中的传闻法则的例外较之英美法更为广泛。
日本刑诉法对被告人以外的人的陈述书或者经陈述人签名或盖章的陈述笔录（如侦查阶段询问案件知情人的笔录），规定了作为证据使用的三种不同条件：
（1）在审判官面前所作的陈述，由于陈述人死亡、精神上或身体上有故障、所在不明或现在国外，而不能在公审准备或公审期日到场陈述时，或者陈述人在公审准备或公审期日所作的陈述与以前的陈述相反或有实质性区别，而且以前的陈述较之在公审准备或公审期日的陈述具有更值得信赖的特点情况时，可以作为证据。
（3）上述两种情形以外的陈述笔录或陈述书，必须同时具备以下三个条件，才有证据能力：第一，陈述人由于已经死亡、精神上或身体上有故障、所在不明或现在国外，而不能在公审准备或公审期日到场陈述；第二，陈述人的陈述对于证明本案犯罪事实是否存在是不必不可少的；第三，陈述人的陈述必须是在特别可信的情况下作出的。属于这种传闻证据的，主要有两种类型、一种是被告人以外的人在审判官、检察官以外的人面前所作陈述的笔录，如接受检察事务官或司法警察职员调查时的陈述笔录、接受辩护人会见时制作的陈述笔录、由外国的法官或侦查人员制作的询问证人的笔录等；另一种是被告人以外的人自行书写的书面陈述（陈述书），如被害人的报案书、控告书、检举书等。
上述说明，日本刑诉法规定庭审和庭审准备之前取得的询问笔录因主体不同可能具有不同的效力。法官询问笔录作为证据的限制条件最少、检察官的其次，警察与辩护律师等制作的询问笔录作为证据使用受限制最大。
除上述情况外，日本刑诉法还规定被告人在庭前陈述对自己不利事实的供述书或供述笔录，以及公证书、商业帐簿、官方记录等具有特别可信性质的“公的证明文书”、“业务文书”和其他文书，可以作为庭审证据。
（二）相关性规则。刑事诉讼证据必须具有相关性。相关性是实质性和证明性的结合，也就是说，如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性（有助于认定该问题，那它就具有相关性）。证据法专家乔恩·Ｒ·华尔兹称：“如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性（有助于认定该问题），那它就具有相关性”。[2]
在英美诉讼实践中，对相关性的确认受到较为严格的限制，例如，证人、被告人或被害人的品格原则上被视为不具有相关性。即关于一个人的品格或者他的一种性格特点（如暴力倾向）的证据，对于证明这个人在特定环境下实施了相类似的行为（如被指控的犯罪行为）上不具有相关性，这种品格证据原则上应予排除。也就是说，“一次作贼、永远是贼”的逻辑在法律上是不被承认的。但排除品格证据的要求也有一些例外，如对于证明被告作案目的和动机却有证明作用的品格证据可能纳入诉讼。例如网球明星辛普森被控杀害其前妻及其男友案，控方将证明辛普森曾多次殴打、威胁其前妻的一系列证据作为控诉证据提出，辩护方以品格证据为由要求排除，法官认为这些证据符合允许品格证据使用的那些“例外情况”，因此裁决允许这些证据进入诉讼。[3]
（三）违法证据排除规则
2000年12月18日 13:41 作者：龙宗智/李玉花 来源：南京大学法律评论
司法活动中的证明，是运用证据资料按照思维逻辑判断某种事实真相的过程。为防止主观臆断，保证判断的准确性，对于证据的取舍与运用，不能不受某些规则的制约。这些规则在法律上的体现，即为证据规则。因此可以说，规定证据搜集、证据运用和证据判断的法律准则即为证据规则。这一解释应当说是对证据规则概念在广义上的界定。由于在证据法的理论与实践中，证据运用的一个关键问题，是证据能力，即某一证明材料是否具备作为诉讼证据的资格问题，而确立诉讼中的证据规则的主要目的，则是为了防止将不“适格”的证据纳入诉讼过程，因此，从狭义上讲，证据规则是指确认某一证据材料是否具备证据能力的法律要求。本文基于新刑诉法对我国刑事诉讼制度尤其是审判方式所作的重大修改，通过对国外情况的评介，重点研究适应新刑诉制度需要的证据规则问题。
一、证据规则存在的根据及意义
证据是证明案件事实的依据，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。在证据运用中，现代各国证据法虽然普遍认可与形式证据制度相对立的自由心证制度，允许事实栽断者根据理性和经验对证据作出自由判断，但由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突和证据及事实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确确认。对诉讼主体的证明活动而言，证据规则的存在至少有两个作用，是在诉讼活动中规范诉讼各方的取证和举证行为；二是在根据证据认定事实时限制对证据的自由取舍。
证据规则的存在及其内容首先受到诉讼基本结构的制约。当今世界两种基本的诉讼结构，即在证据调查上控辩方主导型的对抗制和法官主导型的审问制（即当事人主义和法官职权主义），对证据规则的繁简及其内容有不同要求。其突出区别在于：前者的证据规则复杂而严格，后者则十分简略且灵活。
英美等国的对抗制诉讼，确立了详细而复杂的证据规则。如关于证明材料必须与案件实质性问题有关的相关性规则；关于防止难以确认不能质证的证据进入诉讼的传闻证据规则；关于不允许证人以意见或结论的形式提供证言的所谓意见规则；关于禁止非法获取的被告口供的供述自愿性规则；对非法获取的物证所采用的违法证据排除规则；对文件材料适用的所谓最佳证据规则等等。英美刑事诉讼重视证据规则，过去人们认为这与英美国家实行陪审制有关。因陪审员来自社会各界，大多不熟悉法律，为防止对陪审员的误导，法律不得不设置详细的规则，以限制当事人的举证和证明活动。但经进一步研究，其根本原因不在于此。如日本不实行陪审制，但它一旦由审问制向对抗制转化，就同时借鉴了有关的证据规则。可见根本原因在诉讼结构。在当事人主义（对抗制）条件下，两造对抗并推动诉讼的发展进行，对于诉讼双方的立证如不设严格具体的标准和规则。则当事人难免随意使用证据，既易形成叠床架屋、拖延诉讼，又容易模糊讼争要点，甚至造成真假难辨。而在法官职权主义诉讼中，一切证据虽然可以由辩诉双方提出，但在诉讼中两造不得自由立证，法律授权法院裁量何种证据应当在法庭上调查，何种证据可以不予置理。证据调查和诉讼推进完全受制于法院，因此虽无详尽的证据法则，仍不须担心诉讼拖延和争议点模糊。尤其是法官职权主义鼓励法官运用各种法律允许的方法主动发现证据查明案件真相，这种实体真实主义的要求，也在一定程度上排斥那种严格而且程序化的证据规则的约束。因此现代国家凡采法官职权主义，都强调法官的自由心证而无详尽的证据规则。
我国过去的刑事审判采法官职权推进方式，因此少有证据规则。随着修改刑诉法，采用了所谓“控辩式”庭审方式，在控辩双方（有时还包括被害人及其诉讼代理人）直接向法庭举证的情况下，必然要求相应的证据规则，因为如前所述，在这种情况下，只有确立并遵守一定的证据规则，才能保证案件事实的真实回复，才能保障诉讼的效率，防止无约束控辩即所谓无规则游戏的发生。因此，研究、确立和遵守必要的证据规则，对于实现庭审的有序化，保证新刑事诉讼法的科学与有效的运作，具有十分重要的意义。
二、国外刑事诉讼的主要证据规则
由于我国刑事庭审从法官直接调查向控辩方举证转化，加强了诉讼的对抗性，并具有了对抗制即当事人主义诉讼的某些特征，因此我们应当研究和学习当事人主义诉讼中的一些证据规则，因为这些规则中的基本内容是基于人类在诉讼中的理性并经长期诉讼实践所确认，就其技术性而言，往往已经达到较高的程度，值得我们认真研究，并结合我国刑事诉讼的实际情况予以借鉴。[1]
实行对抗制或以对抗制为庭审方式主要特征的英美日等国的刑事诉讼，在审判活动中适用的主要证据规则有
（一）传闻证据规则
１、传闻证据的含义．传闻证据是指两种证据资料，一是证明人在审判期日以外对直接感知的案件事实亲笔所写陈述书及他人制作并经本人认可的陈述笔录；二是证明人在审判期日以他人所感知的事实向法庭所作的转述。传闻证据有三个特点：（１）是以人的陈述为内容的陈述证据。（２）不是直接感知案件真实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实的书面的或者口头形式的转述：（３）是没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。
2、传闻法则及其理由。传闻证据则即传闻法则，是指原则上排斥传闻证据作为认定犯罪事实的根据的证据规则。根据这一规则，如无法定理由，在庭审或庭审准备期日外所作的陈述不得作为证据使用。此外，记载检察官或司法警察职员勘验结果的笔录不具有当然的证据能力，只有当勘验人在公审期日作为证人接受询问和反询问，并陈述确实系他根据正确的观察和认识作成时，才能作为证据使用。鉴定人制作的鉴定结论亦同。只有等鉴定人在庭审时作为证人接受询问和反询问，说明其鉴定书系其以正确方法作成时，才具有证据能力。
传闻法则的确立理由主要是因为传闻证据在诉讼中的使用剥夺了诉讼双方包括被告人对原始人证的询问和反询问的权利，由于无法以交叉询问进行质证，违背了对抗制诉讼的基本精神，容易导致误判，而且传闻证据的使用也违反了刑事诉讼的直接审理原则，由于法官未能直接听取原始人证陈述，未能从陈述的环境和条件、陈述的内容和陈述时的态度、表情、姿势等各方面情况对陈述的真实性进行审查，不利于法官获得正确的心证。
3、传闻法则的例外。传闻法则在英美有时被称为“例外的规则”，这是因为在许多情况下，如果绝对排除传闻证据，实际上做不到，不仅会造成诉讼拖延，而且也势必妨碍查明事实真相，有违设立传闻法则的初衰，因此，制定法或判例规定了众多的例外情况，允许传闻证据作为定案证据使用。
至于在何种情况下，才能算作传闻法则的例外，英美证据理论认为需要具备两个条件：一是具有“可信性的情况保障”，即传闻证据从多种情况看具有高度的可信性，即使不经过当事人反询问，也不至于损害当事人的利益。二是具有“必要性”，即存在无法对原始人证进行反询问的客观情形。因而不得不适用传闻证据。如原始证人死亡、病重、旅居海外或去向不明等。日本刑诉法还规定传闻证据可基于当事人双方同意或合意而取得证据能力。因此日本法中的传闻法则的例外较之英美法更为广泛。
日本刑诉法对被告人以外的人的陈述书或者经陈述人签名或盖章的陈述笔录（如侦查阶段询问案件知情人的笔录），规定了作为证据使用的三种不同条件：
（1）在审判官面前所作的陈述，由于陈述人死亡、精神上或身体上有故障、所在不明或现在国外，而不能在公审准备或公审期日到场陈述时，或者陈述人在公审准备或公审期日所作的陈述与以前的陈述相反或有实质性区别，而且以前的陈述较之在公审准备或公审期日的陈述具有更值得信赖的特点情况时，可以作为证据。
（3）上述两种情形以外的陈述笔录或陈述书，必须同时具备以下三个条件，才有证据能力：第一，陈述人由于已经死亡、精神上或身体上有故障、所在不明或现在国外，而不能在公审准备或公审期日到场陈述；第二，陈述人的陈述对于证明本案犯罪事实是否存在是不必不可少的；第三，陈述人的陈述必须是在特别可信的情况下作出的。属于这种传闻证据的，主要有两种类型、一种是被告人以外的人在审判官、检察官以外的人面前所作陈述的笔录，如接受检察事务官或司法警察职员调查时的陈述笔录、接受辩护人会见时制作的陈述笔录、由外国的法官或侦查人员制作的询问证人的笔录等；另一种是被告人以外的人自行书写的书面陈述（陈述书），如被害人的报案书、控告书、检举书等。
上述说明，日本刑诉法规定庭审和庭审准备之前取得的询问笔录因主体不同可能具有不同的效力。法官询问笔录作为证据的限制条件最少、检察官的其次，警察与辩护律师等制作的询问笔录作为证据使用受限制最大。
除上述情况外，日本刑诉法还规定被告人在庭前陈述对自己不利事实的供述书或供述笔录，以及公证书、商业帐簿、官方记录等具有特别可信性质的“公的证明文书”、“业务文书”和其他文书，可以作为庭审证据。
（二）相关性规则。刑事诉讼证据必须具有相关性。相关性是实质性和证明性的结合，也就是说，如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性（有助于认定该问题，那它就具有相关性）。证据法专家乔恩·Ｒ·华尔兹称：“如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性（有助于认定该问题），那它就具有相关性”。[2]
在英美诉讼实践中，对相关性的确认受到较为严格的限制，例如，证人、被告人或被害人的品格原则上被视为不具有相关性。即关于一个人的品格或者他的一种性格特点（如暴力倾向）的证据，对于证明这个人在特定环境下实施了相类似的行为（如被指控的犯罪行为）上不具有相关性，这种品格证据原则上应予排除。也就是说，“一次作贼、永远是贼”的逻辑在法律上是不被承认的。但排除品格证据的要求也有一些例外，如对于证明被告作案目的和动机却有证明作用的品格证据可能纳入诉讼。例如网球明星辛普森被控杀害其前妻及其男友案，控方将证明辛普森曾多次殴打、威胁其前妻的一系列证据作为控诉证据提出，辩护方以品格证据为由要求排除，法官认为这些证据符合允许品格证据使用的那些“例外情况”，因此裁决允许这些证据进入诉讼。[3]
（三）违法证据排除规则
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