论虚假广告代言人的法律责任完善及补充/刘义平

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 12:33:05   浏览:9933   来源:法律资料网
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  近年来,商家越来越重视媒体宣传的作用,各类广告铺天盖地的充斥于报纸、电视、网络等新闻媒体,可谓想尽千方百计,无孔不入。在这种背景之下,明星代言广告应运而生。据统计,央视晚间黄金时段(19点至21点)明星代言广告占该时段广告总数的80%。用明星代言广告,似乎成了各种品牌发展的必然趋势。然而现实是,一旦出现虚假广告,明星往往把责任推得干干净净,使消费者处于不利的尴尬境地,最终伤害到的是普通消费者的合法权益。但是,相关规定明显缺乏应有的刚性,没有约束力。对于一意孤行的虚假广告代言人,目前并没有相应的处罚依据。

   一、虚假广告代言的现状及危害

  从民法原理上说,明星与广告主、广告发布者属于共同欺诈,按我国传统理论,构成共同行为,必须具备三个要件:①从主体来看,行为人必须是二人以上。②从客观要件来看,各共同行为人必须有共同的行为。③从主观要件来看,各共同行为人必须有共同的行为故意。明星与广告主、发布经营者、广告发布者之间有共同行为;他们主观上不可能意识不到这个后果,但是在利益驱动下,恰恰希望或放任误导消费者的后果的产生。明星代言广告符合欺诈的一般的特征,即一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为,使他人陷入错误判断并基于错误判断而订立契约。

  从法理上说,明星代言虚假广告违反了几个基本原则:

  ①诚信原则:诚实信用原则是基本的原则,广告代言人在代言活动中当然负有诚信义务。这就要求在信息公开的市场关系中,其代言广告要诚信的传递产品或服务的真实信息。

  ②权利义务一致原则:根据权利和义务的一致性,在享受权利的同时应当履行同等义务。在广告代言中代言人有权为广告代言获取报酬,也有必要履行对商品或服务的审查义务,向广大消费者提供相对真实可靠的商品信息。

  ③信赖利益保护原则:人们在市场中会自然的从对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。如果代言人不正当地利用这种合理信赖,为了经济利益对其所代言的商品或服务进行虚假宣传,则应承担相应的法律责任,以保护消费者的信赖利益。

  当消费者的合法权益受到侵害的时候,为什么没有切实有效的维权手段,这不得不说道我们现在的关于明星代言虚假广告的法律的滞后,换句话说,我们还没有规制明星代言的法律。当虚假代言曝光后,明星也不会受到法律的惩处,取而代之的是社会舆论的压力和良心道德的拷问。法律是道德的最低底线,当这些都不能制约明星的行为的时候,我们应该意识到我们法律的滞后性,以及需要完善法律的迫切性。

  对此,《广告法》第三十八条规定:违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。从上可以清楚的看到,在《广告法》中的责任主体包括广告主、广告经营者、广告发布者,但却没把代言人纳入到责任主体一类,这不得不说是法律的一大漏洞。在《反不正当竞争法》第九条 经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。显然,反不正当竞争法也将广告代言人排除在了责任主体之内。

  在《刑法》第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。显然把代言人排除在责任主体之外了。根据法理:权利和义务是相对应的,在明星代言虚假广告中,明星获得了报酬享受了利益,那么他们也必将承担有相对等的义务。因此在广告法中的关于责任主体的规定,是存在有缺陷的。

  但我国的立法也在不断的完善和改进。2009年6月1日实施的《食品安全法》填补了这一空白,该法第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任”。至此,包括明星在内的个人代言广告,终于有了法律规矩。但是我们应该看到,此处的立法也存在着严重的缺陷,所以立法仍然需要不断的完善。

  虽然我们国家的法律中,首次出现了明星代言虚假广告需要承担法律责任的法律规定,但是《食品安全法》的规定也仅使用于食品安全领域,在还普遍存在明星代言的药品,日用品等领域,仍然得不到有效规制。换句话说,它的调整范围过于狭隘。根据此法条,当消费者的合法权益受到损害的时候,明星才承担连带责任,可是消费者的合法权益不应该作为明星是否承担责任的前提条件,要真正的做到规范市场,只要明星致消费者的合法权益于危险之中,并随时有受损害的危险,均应负连带责任。 此规定的适用仅是在发生了消费者的合法权益受到侵害以后,即它只是一个事后的救济措施,我们要做的是良好的事前防卫。像这样的规定,也只是治标不治本的行为,对于规范市场虽然有一定作用,但并不能斩草除根。

  二、法律制约:虚假广告代言人法律责任的完善

  首先要说到的即是立法规制。《广告法》自1995年2月正式实施以来,已经有十几年的历史了,因此,对广告法的完善和修改势在必行。而我建议从以下几个方面来完善。第一,扩大虚假广告的责任主体。如前所述,对于作为自然人的明星参与违法广告的法律责任没有规定。这不能不说是一个法律的漏洞。因此,修改的时候要扩大的责任主体的范围,把代言人纳入责任主体范畴。第二,把明星要承担的责任类型和明星要承担的责任的大小,都做硬性的规定,使民众要追究明星的责任的时候,可以有法可依。并且,我认为应该加大对明星代言虚假广告的惩罚力度,如加大民事赔偿的幅度,加强行政处罚的力度,甚至可以进行刑事处罚,这对规范这个市场是很有必要的。如可以修改《广告法》第37条,在现有规定基础上,再加上“对明知或者应知是虚假广告的广告代言人应没收代言收入,情节严重的,可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款”,同时责令该代言人消除影响及在一定时间内禁止广告代言。它既可以明确宣布个人因代言虚假广告所得的收入为非法,也可以对给公共利益造成严重损害的广告代言行为进行严厉的经济处罚,并限制虚假广告代言人的代言行为。在承担责任类型上,我认为明星承担连带责任更为合适,即受侵害的人可以向明星和广告主、广告经营者和广告发布者之中的任何人提出部分或全部赔偿请求。第三,在广告法中应该规定一些义务性的规定,要求明星在做广告的时候,必须遵守诚信原则,遵守那些法律明文的义务性规定,如当明星以证人身份在广告中作为商品推荐者,必须是该商品的真实用户,其推荐词必须真实无误。最后,加强对关系到国计民生的商品的广告管理,建立对此类商品不允许明星涉入做广告的制度,这样就直接减小了民众最重要的权益受到侵害的可能性。

  同时要完善司法规制。在司法过程中,我们常常因为《广告法》中没有规定,所以对明星代言虚假广告无计可施。实际上,除了《广告法》以外,我们还有许多法律可以运用,比如说民法通则,再比如说《消费者权益保护法》《合同法》等。如前所述,明星代言虚假广告符合一般欺诈的条件,故根据契约自由的要求,该行为应当然不具备法律效力。从合同违约的角度,我们可以根据《合同法》第五十四条规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”再比如如果从侵权理论方面分析,则不管明星是否意识到自己代言的产品是虚假产品,只要产品质量造成购买人或者使用人的人身或者是财产损害,就可以以共同侵权追究明星的责任,并且根据我国最高法院的司法解释,明星应当承担的是侵权的连带责任,即当其他责任人无能力清偿时,明星有义务清偿所有的债务,超出自己承担的部分可以向其他债务人追偿。《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”根据最高人民法院对共同侵权的司法解释规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。”回到我们探讨的问题中,根据司法解释很明显的看出,在共同侵权的主观要件中,并未要求明星必须意识到自己的违法行为,而更为强调的是一种侵权的结果。

  此外,我们还要完善的是行政规制。所谓行政规制,是指通过政府行使行政权力对广告的内容给予法律上的认可、核准和监督的规制方法。从这几种规制看来,行政规制是起源最早最古老的一种规制方法。而想要有健全的行政制度,我认为我们可以从以下几个方面着手:

  现阶段我国的广告监督都基本只停留在事后监督,必须应该加强虚假广告的源头制止,加强事前监督。因此,在完善行政规制方面,我们首先要做的就是建立对明星做广告的事先审查制度。明星代言广告,也应当在事先由广告审查机关进行实质和形式审查,同时媒体也要对明星做广告进行更为严格的形式审查。广告法第34条是关于广告事前审查的规定,但其仅局限于药品、医疗器械、农药、兽药等商品广告,因此该制度适用的范围过于狭窄,应该在所有的产品上都适用事前监督制度,这是规范广告市场的源头保证。笔者认为可以学习韩国的做法,专门设置一个机构来预审。我们不能把所有的关于这方面的事情都压在工商部门的身上。

  建立完整的广告审批备案制度。其基本做法就是当广告通过审批后,就被备案,如若以后该产品或者服务出现一点问题,这个产品将永久性的被列入“黑名单”当中,不仅如此,就连当初代言这个产品的代言人也会受到株连。这个制度来源于瑞典,但是我觉得对虚假广告屡禁不止的我国来说,是很有借鉴意义的,因为这会是商家真正做到关注自己产品的质量,而不是一味的用广告吹嘘产品,也会使明星自己对代言这个事情有更多的警惕,这将大大减小代言的数量。

  建立规范的虚假广告群众举报制度。即让民众在遇到这样的虚假广告产品时,能够及时并且有地方可以举报,把它对民众的损害降低到最小。为了增强大家举报的积极性,我们甚至可以设置有奖举报的制度,这样首先上当受骗的人举报后就避免了更多人的上当受骗。这是对广告活动实施动态过程中监督的有效措施,也是根治虚假广告的有效途径。

  加强行政执法的力度。行政执法要有法可依,有法必依,严格按照法律的规定进行执法。行政权作为一种代表国家的公权力,它是严肃和庄严的,因此它必须严格执行的。比如有广告预审制度了,则要严格按定下的标准对广告进行审查,切忌这样的良好制度在某些为了私人利益的执法者手中被糟蹋,而成为一种形式和过场。

  三、社会制约:对虚假广告代言人法律责任外的道德补充

  对于混乱的广告代言市场,我们除了从立法、司法、行政几个方面来进行规范外,还应该做好社会对其的规制。社会是我们生活的大家庭,有了社会的规制,代言的问题将会得到很大的改善。如北京市消协于2004年和2006年先后两次通过媒体公开发出《致社会名人、明星的公开信》,希望他们“珍惜自己的荣誉和形象,遵守公认的职业道德,尊重消费者的权益”。这是社会对明星的呼吁,当然它是缺乏强制性的,但对于每一个有良知的人来说,它自然是有约束力的。虽然北京市消协是做了一些事情,但是从社会整体的情况来看,许多的社会团体和组织却没有充分发挥他们的作用,就消费者权益保护协会来说,他们应该完善自己的一些制度,比如在怎么给予权益受到侵害的消费者帮助,怎么给予商家和代言人更大的压力,使他们更加懂得自律等等。再者,市场应该是一个讲诚信,讲信用的地方,没有诚实信用的市场都是不健康的,因此社会应当给予商家和明星足够大的压力,使他们自觉遵守诚实信用的原则。

  当然,在完善社会规制上,不仅要从明星的不足上着手,也应该对民众自己的行为作出客观的认识。由于历史的、经济的、政治的等各个方面因素的影响,广大人民群众的维权意识相对薄弱。绝大部分消费者在遇到虚假产品的时候,常常抱着“吃一堑,长一智”的想法,认为自己拿钱买一个经验教训,以后不犯这样的错误就行了,还有少部分消费者也试图想要维护自己的合法权益,但却苦于维权的成本太高,或者是维权的路太为复杂而放弃。显然这些行为都是民众自身的法律意识淡薄所造成的,并且它也让商家更加肆无忌惮,因此社会必须通过努力,让广大消费者增强法律意识,自觉的拿起法律的武器保护自己的合法权益。这才能从根本上治理虚假广告的。

  从我国广告市场明星代言的实践出发,结合法制发达国家的相关立法经验,本着保护消费者合法权益、规范明星代言行为和严格广告市场秩序的宗旨,明星代言广告不仅要有明确而严格的义务,还要有完善而侧重的责任。因此,我们首先要完善的是立法规制,同时从行政规制,司法规制方面着手,用以改变我们现在眼前严峻的虚假广告代言成风的形势。当然,最重要的是社会对其的规制,一个健康的广告市场,离不开社会对其积极的引导和约束。因此,社会的一些组织和团体(如消费者权益保护协会)应该主动承担起这种责任,为规范代言行为作出更多的积极引导,而作为社会中的每一员——消费者,也应该从自身出发,提高自己的素质和判断能力,使那些虚假广告无可趁之机。总之,当我们把四种规制都完美的结合起来的时候,虚假广告代言这样的事业将离我们越来越远,而那些虚假广告代言人必将为自己的行为付出代价。

  参考文献

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中华人民共和国中外合作办学条例实施办法

教育部


中华人民共和国中外合作办学条例实施办法

教育部令第20号


  《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》已于2004年3月1日经部长办公会议讨论通过,现予发布,自2004年7月1日起施行。

教育部部长 周济

二○○四年六月二日

  
第一章 总则


  第一条 为实施《中华人民共和国中外合作办学条例》(以下简称《中外合作办学条例》),制定本办法。

  第二条 中外合作办学机构设立、活动及管理中的具体规范,以及依据《中外合作办学条例》举办实施学历教育和自学考试助学、文化补习、学前教育等的中外合作办学项目的审批与管理,适用本办法。

  本办法所称中外合作办学项目是指中国教育机构与外国教育机构以不设立教育机构的方式,在学科、专业、课程等方面,合作开展的以中国公民为主要招生对象的教育教学活动。

  根据《中外合作办学条例》的规定,举办实施职业技能培训的中外合作办学项目的具体审批和管理办法,由国务院劳动行政部门另行制定。

  第三条 国家鼓励中国教育机构与学术水平和教育教学质量得到普遍认可的外国教育机构合作办学;鼓励在国内新兴和急需的学科专业领域开展合作办学。

  国家鼓励在中国西部地区、边远贫困地区开展中外合作办学。

  第四条 中外合作办学机构根据《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》的规定,享受国家给予民办学校的扶持与奖励措施。

  教育行政部门对发展中外合作办学做出突出贡献的社会组织或者个人给予奖励和表彰。


第二章 中外合作办学机构的设立

  第五条 中外合作办学者应当在平等协商的基础上签订合作协议。

  合作协议应当包括拟设立的中外合作办学机构的名称、住所,中外合作办学者的名称、住所、法定代表人,办学宗旨和培养目标,合作内容和期限,各方投入数额、方式及资金缴纳期限,权利、义务,争议解决办法等内容。

  合作协议应当有中文文本;有外文文本的,应当与中文文本的内容一致。

  第六条 申请设立中外合作办学机构的中外合作办学者应当具有相应的办学资格和较高的办学质量。

  已举办中外合作办学机构的中外合作办学者申请设立新的中外合作办学机构的,其已设立的中外合作办学机构应当通过原审批机关组织或者其委托的社会中介组织进行的评估。

  第七条 中外合作办学机构不得设立分支机构,不得举办其他中外合作办学机构。

  第八条 经评估,确系引进外国优质教育资源的,中外合作办学者一方可以与其他社会组织或者个人签订协议,引入办学资金。该社会组织或者个人可以作为与其签订协议的中外合作办学者一方的代表,参加拟设立的中外合作办学机构的理事会、董事会或者联合管理委员会,但不得担任理事长、董事长或者主任,不得参与中外合作办学机构的教育教学活动。

  第九条 中外合作办学者投入的办学资金,应当与拟设立的中外合作办学机构的层次和规模相适应,并经依法验资。

  中外合作办学者应当按照合作协议如期、足额投入办学资金。中外合作办学机构存续期间,中外合作办学者不得抽逃办学资金,不得挪用办学经费。

  第十条 中外合作办学者作为办学投入的知识产权,其作价由中外合作办学者双方按照公平合理的原则协商确定或者聘请双方同意的社会中介组织依法进行评估,并依法办理有关手续。

  中国教育机构以国有资产作为办学投入举办中外合作办学机构的,应当根据国家有关规定,聘请具有评估资格的社会中介组织依法进行评估,根据评估结果合理确定国有资产的数额,并依法履行国有资产的管理义务。

  第十一条 中外合作办学者以知识产权作为办学投入的,应当提交该知识产权的有关资料,包括知识产权证书复印件、有效状况、实用价值、作价的计算根据、双方签订的作价协议等有关文件。

  第十二条 根据与外国政府部门签订的协议或者应中国教育机构的请求,国务院教育行政部门和省、自治区、直辖市人民政府可以邀请外国教育机构与中国教育机构合作办学。

  被邀请的外国教育机构应当是国际上或者所在国著名的高等教育机构或者职业教育机构。

  第十三条 申请设立实施本科以上高等学历教育的中外合作办学机构,由拟设立机构所在地的省、自治区、直辖市人民政府提出意见后,报国务院教育行政部门审批。

  申请举办颁发外国教育机构的学历、学位证书的中外合作办学机构的审批权限,参照《中外合作办学条例》第十二条和前款的规定执行。

  第十四条 申请筹备设立或者直接申请正式设立中外合作办学机构,应当由中国教育机构提交《中外合作办学条例》规定的文件。其中,申办报告或者正式设立申请书应当按照国务院教育行政部门根据《中外合作办学条例》第十四条第(一)项和第十七条第(一)项,制定的《中外合作办学机构申请表》所规定的内容和格式填写。

  第十五条 有下列情形之一的,审批机关不予批准筹备设立中外合作办学机构,并应当书面说明理由:

  (一)违背社会公共利益、历史文化传统和教育的公益性质,不符合国家或者地方教育事业发展需要的;

  (二)中外合作办学者有一方不符合条件的;

  (三)合作协议不符合法定要求,经指出仍不改正的;

  (四)申请文件有虚假内容的;

  (五)法律、行政法规规定的其他不予批准情形的。

  第十六条 中外合作办学机构的章程应当规定以下事项:

  (一)中外合作办学机构的名称、住所;

  (二)办学宗旨、规模、层次、类别等;

  (三)资产数额、来源、性质以及财务制度;

  (四)中外合作办学者是否要求取得合理回报;

  (五)理事会、董事会或者联合管理委员会的产生方法、人员构成、权限、任期、议事规则等;

  (六)法定代表人的产生和罢免程序;

  (七)民主管理和监督的形式;

  (八)机构终止事由、程序和清算办法;

  (九)章程修改程序;

  (十)其他需要由章程规定的事项。

  第十七条 中外合作办学机构只能使用一个名称,其外文译名应当与中文名称相符。

  中外合作办学机构的名称应当反映中外合作办学机构的性质、层次和类型,不得冠以“中国”、“中华”、“全国”等字样,不得违反中国法律、行政法规,不得损害社会公共利益。

  不具有法人资格的中外合作办学机构的名称前应当冠以中国高等学校的名称。

  第十八条 完成筹备,申请正式设立或者直接申请正式设立中外合作办学机构,除提交《中外合作办学条例》第十七条规定的相关材料外,还应当依据《中外合作办学条例》有关条款的规定,提交以下材料:

  (一)首届理事会、董事会或者联合管理委员会组成人员名单及相关证明文件;

  (二)聘任的外籍教师和外籍管理人员的相关资格证明文件。

  第十九条 申请设立实施学历教育的中外合作办学机构,应当于每年3月或者9月提出申请,审批机关应当组织专家评议。

  专家评议的时间不计算在审批期限内,但审批机关应当将专家评议所需时间书面告知申请人。

  第二十条 完成筹备,申请正式设立中外合作办学机构,有下列情形之一的,审批机关应当不予批准,并书面说明理由:

  (一)不具备相应办学条件、未达到相应设置标准的;

  (二)理事会、董事会或者联合管理委员会的人员及其构成不符合法定要求,校长或者主要行政负责人、教师、财会人员不具备法定资格,经告知仍不改正的;

  (三)章程不符合《中外合作办学条例》和本办法规定要求,经告知仍不修改的;

  (四)在筹备设立期内有违反法律、法规行为的。

  申请直接设立中外合作办学机构的,除前款规定的第(一)、(二)、(三)项外,有本办法第十五条规定情形之一的,审批机关不予批准。
  

第三章 中外合作办学机构的组织与活动

  第二十一条 中外合作办学机构的理事会、董事会或者联合管理委员会的成员应当遵守中国法律、法规,热爱教育事业,品行良好,具有完全民事行为能力。

  国家机关工作人员不得担任中外合作办学机构的理事会、董事会或者联合管理委员会的成员。

  第二十二条 中外合作办学机构应当聘任专职的校长或者主要行政负责人。

  中外合作办学机构的校长或者主要行政负责人依法独立行使教育教学和行政管理职权。

  第二十三条 中外合作办学机构内部的组织机构设置方案由校长或者主要行政负责人提出,报理事会、董事会或者联合管理委员会批准。

  第二十四条 中外合作办学机构应当建立教师培训制度,为受聘教师接受相应的业务培训提供条件。

  第二十五条 中外合作办学机构应当按照招生简章或者招生广告的承诺,开设相应课程,开展教育教学活动,保证教育教学质量。

  中外合作办学机构应当提供符合标准的校舍和教育教学设施、设备。

  第二十六条 中外合作办学机构可以依法自主确定招生范围、标准和方式;但实施中国学历教育的,应当遵守国家有关规定。

  第二十七条 实施高等学历教育的中外合作办学机构符合中国学位授予条件的,可以依照国家有关规定申请相应的学位授予资格。

  第二十八条 中外合作办学机构依法自主管理和使用中外合作办学机构的资产,但不得改变按照公益事业获得的土地及校舍的用途。

  中外合作办学机构不得从事营利性经营活动。

  第二十九条 在每个会计年度结束时,中外合作办学者不要求取得合理回报的中外合作办学机构应当从年度净资产增加额中,中外合作办学者要求取得合理回报的中外合作办学机构应当从年度净收益中,按不低于年度净资产增加额或者净收益的25%的比例提取发展基金,用于中外合作办学机构的建设、维护和教学设备的添置、更新等。

  第三十条 中外合作办学机构资产中的国有资产的监督、管理,按照国家有关规定执行。

  中外合作办学机构接受的捐赠财产的使用和管理,依照《中华人民共和国公益事业捐赠法》的有关规定执行。

  第三十一条 中外合作办学者要求取得合理回报的,应当按照《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》的规定执行。

  第三十二条 中外合作办学机构有下列情形之一的,中外合作办学者不得取得回报:

  (一)发布虚假招生简章或者招生广告,骗取钱财的;

  (二)擅自增加收费项目或者提高收费标准,情节严重的;

  (三)非法颁发或者伪造学历、学位证书及其他学业证书的;

  (四)骗取办学许可证或者伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的;

  (五)未依照《中华人民共和国会计法》和国家统一的会计制度进行会计核算、编制财务会计报告,财务、资产管理混乱的;

  (六)违反国家税收征管法律、行政法规的规定,受到税务机关处罚的;

  (七)校舍或者其他教育教学设施、设备存在重大安全隐患,未及时采取措施,致使发生重大伤亡事故的;

  (八)教育教学质量低下,产生恶劣社会影响的。

  中外合作办学者抽逃办学资金或者挪用办学经费的,不得取得回报。
  

第四章 中外合作办学项目的审批与活动

  第三十三条 中外合作办学项目的办学层次和类别,应当与中国教育机构和外国教育机构的办学层次和类别相符合,并一般应当在中国教育机构中已有或者相近专业、课程举办。合作举办新的专业或者课程的,中国教育机构应当基本具备举办该专业或者课程的师资、设备、设施等条件。

  第三十四条 中国教育机构可以采取与相应层次和类别的外国教育机构共同制定教育教学计划,颁发中国学历、学位证书或者外国学历、学位证书,在中国境外实施部分教育教学活动的方式,举办中外合作办学项目。

  第三十五条 举办中外合作办学项目,中国教育机构和外国教育机构应当参照本办法第五条的规定签订合作协议。

  第三十六条 申请举办实施本科以上高等学历教育的中外合作办学项目,由拟举办项目所在地的省、自治区、直辖市人民政府教育行政部门提出意见后,报国务院教育行政部门批准;申请举办实施高等专科教育、非学历高等教育和高级中等教育、自学考试助学、文化补习、学前教育的中外合作办学项目,报拟举办项目所在地的省、自治区、直辖市人民政府教育行政部门批准,并报国务院教育行政部门备案。

  申请举办颁发外国教育机构的学历、学位证书以及引进外国教育机构的名称、标志或者教育服务商标的中外合作办学项目的审批,参照前款的规定执行。

  第三十七条 申请举办中外合作办学项目,应当由中国教育机构提交下列文件:

  (一)《中外合作办学项目申请表》;

  (二)合作协议;

  (三)中外合作办学者法人资格证明;

  (四)验资证明(有资产、资金投入的);

  (五)捐赠资产协议及相关证明(有捐赠的);

  外国教育机构已在中国境内合作举办中外合作办学机构或者中外合作办学项目的,还应当提交原审批机关或者其委托的社会中介组织的评估报告。

  第三十八条 申请设立实施学历教育的中外合作办学项目,应当于每年3月或者9月提出申请,审批机关应当组织专家评议。

  专家评议的时间不计算在审批期限内,但审批机关应当将专家评议所需时间书面告知申请人。

  第三十九条 申请设立中外合作办学项目的,审批机关应当按照《中华人民共和国行政许可法》规定的时限作出是否批准的决定。批准的,颁发统一格式、统一编号的中外合作办学项目批准书;不批准的,应当书面说明理由。

  中外合作办学项目批准书由国务院教育行政部门制定式样并统一编号;编号办法由国务院教育行政部门参照中外合作办学许可证的编号办法确定。

  第四十条 中外合作办学项目是中国教育机构教育教学活动的组成部分,应当接受中国教育机构的管理。实施中国学历教育的中外合作办学项目,中国教育机构应当对外国教育机构提供的课程和教育质量进行评估。

  第四十一条 中外合作办学项目可以依法自主确定招生范围、标准和方式;但实施中国学历教育的,应当遵守国家有关规定。

  第四十二条 举办中外合作办学项目的中国教育机构应当依法对中外合作办学项目的财务进行管理,并在学校财务账户内设立中外合作办学项目专项,统一办理收支业务。

  第四十三条 中外合作办学项目收费项目和标准的确定,按照国家有关规定执行,并在招生简章或者招生广告中载明。

  中外合作办学项目的办学结余,应当继续用于项目的教育教学活动和改善办学条件。  
 

第五章 管理与监督

  第四十四条 中外合作办学机构和举办中外合作办学项目的中国教育机构应当根据国家有关规定,通过合法渠道引进教材。引进的教材应当具有先进性,内容不得与中国宪法和有关法律、法规相抵触。

  中外合作办学机构和举办中外合作办学项目的中国教育机构应当对开设课程和引进教材的内容进行审核,并将课程和教材清单及说明及时报审批机关备案。

  第四十五条 中外合作办学机构和举办中外合作办学项目的中国教育机构应当依法建立学籍管理制度,并报审批机关备案。

  第四十六条 中外合作办学机构和项目教师和管理人员的聘任,应当遵循双方地位平等的原则,由中外合作办学机构和举办中外合作办学项目的中国教育机构与教师和管理人员签订聘任合同,明确规定双方的权利、义务和责任。

  第四十七条 中外合作办学机构和项目的招生简章和招生广告的样本应当及时报审批机关备案。

  第四十八条 举办颁发外国教育机构的学历、学位证书的中外合作办学机构和项目,中方合作办学者应当是实施相应层次和类别学历教育的中国教育机构。

  中外合作办学机构和项目颁发外国教育机构的学历、学位证书的,其课程设置、教学内容应当不低于该外国教育机构在其所属国的标准和要求。

  第四十九条 中外合作办学项目颁发的外国教育机构的学历、学位证书,应当与该外国教育机构在其所属国颁发的学历、学位证书相同,并在该国获得承认。

  第五十条 实施学历教育的中外合作办学机构和项目应当通过网络、报刊等渠道,将该机构或者项目的办学层次和类别、专业设置、课程内容、招生规模、收费项目和标准等情况,每年向社会公布。

  中外合作办学机构应当于每年4月1日前公布经社会审计机构对其年度财务会计报告的审计结果。

  第五十一条 实施学历教育的中外合作办学机构和项目,应当按学年或者学期收费,不得跨学年或者学期预收。

  第五十二条 中外合作办学机构和举办中外合作办学项目的中国教育机构应当于每年3月底前向审批机关提交办学报告,内容应当包括中外合作办学机构和项目的招收学生、课程设置、师资配备、教学质量、财务状况等基本情况。

  第五十三条 审批机关应当组织或者委托社会中介组织本着公开、公正、公平的原则,对实施学历教育的中外合作办学项目进行办学质量评估,并将评估结果向社会公布。

  第五十四条 中外合作办学项目审批机关及其工作人员,利用职务上的便利收取他人财物或者获取其他利益,滥用职权、玩忽职守,对不符合本办法规定条件者颁发中外合作办学项目批准书,或者发现违法行为不予以查处,造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  第五十五条 违反本办法的规定,超越职权审批中外合作办学项目的,其批准文件无效,由上级机关责令改正;对负有责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。

  第五十六条 违反本办法的规定,未经批准擅自举办中外合作办学项目的,由教育行政部门责令限期改正,并责令退还向学生收取的费用;对负有责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。

  第五十七条 中外合作办学项目有下列情形之一的,由审批机关责令限期改正,并视情节轻重,处以警告或者3万元以下的罚款;对负有责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。

  (一)发布虚假招生简章或者招生广告,骗取钱财的;

  (二)擅自增加收费项目或者提高收费标准的;

  (三)管理混乱,教育教学质量低下的;

  (四)未按照国家有关规定进行财务管理的;

  (五)对办学结余进行分配的。

  第五十八条 中外合作办学机构和项目违反《中华人民共和国教育法》的规定,颁发学历、学位证书或者其他学业证书的,依照《中华人民共和国教育法》的有关规定进行处罚。


第六章 附则

  第五十九条 在工商行政管理部门登记注册的经营性的中国培训机构与外国经营性的教育培训公司合作举办教育培训的活动,不适用本办法。

  第六十条 中国教育机构没有实质性引进外国教育资源,仅以互认学分的方式与外国教育机构开展学生交流的活动,不适用本办法。

  第六十一条 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的教育机构与内地教育机构举办合作办学项目的,参照本办法的规定执行,国家另有规定的除外。

  第六十二条 《中外合作办学条例》实施前已经批准的中外合作办学项目,应当参照《中外合作办学条例》第六十三条规定的时限和程序,补办中外合作办学项目批准书。逾期未达到《中外合作办学条例》和本办法规定条件的,审批机关不予换发项目批准书。

  第六十三条 本办法自2004年7月1日起施行。原中华人民共和国国家教育委员会1995年1月26日发布的《中外合作办学暂行规定》同时废止。


驻马店市人民政府关于印发驻马店市建筑节能闭合式监督管理办法的通知

河南省驻马店市人民政府


驻马店市人民政府关于印发驻马店市建筑节能闭合式监督管理办法的通知

驻政〔2009〕77号


各县、区人民政府,开发区、工业集聚区管委会,市政府各部门:

《驻马店市建筑节能闭合式监督管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。


驻马店市人民政府
二○○九年六月二十二日



驻马店市建筑节能闭合式监督管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强建筑节能闭合式监督管理,进一步开展建筑节能工作,根据《民用建筑节能条例》(国务院第530号令)、《建设工程质量管理条例》(国务院第279号令)及《民用建筑节能管理规定》(建设部第143号令)、《河南省建筑节能闭合式监督管理办法》(豫建〔2007〕31号)等有关法律、法规和规范性文件,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称民用建筑,是指居住建筑和公共建筑。在本市行政区域内从事民用建筑的新建、改建、扩建和既有建筑节能改造活动及建筑节能管理,必须遵守本办法。

第三条 各级建设行政主管部门负责本行政区域内的建筑节能监督管理工作。


第二章 职责及监督管理

第四条 建筑节能管理部门要加大对建筑节能的管理力度,搞好建筑节能宣传工作,抓好各种与建筑有关的节能标准执行与实施的监管、节能运行体系管理和节能示范工程建设,加强国家机关办公建筑和大型公共建筑节能监管体系建设及既有建筑节能改造监管工作,遏制高能耗建筑的建设。

第五条 建设单位应按照国家建筑节能政策要求和我市现行的建筑节能设计标准委托设计与施工,不得擅自变更经审查合格的建筑节能设计文件,不得明示或暗示有关单位使用不符合建筑节能标准的各种材料和设备,降低节能技术标准。如需变更设计内容须由原设计单位负责修改,并报原施工图审查机构重新审查合格。

第六条 设计管理部门应要求设计单位在设计时严格按照建筑节能执行标准进行设计,要把节能设计落实到建筑热工、结构性能、机电设备等各个专业,并应提供节能热工计算书,明确建筑节能措施及目标。对施工图设计文件要注明墙面、地面、屋面、门窗、幕墙等的选型、构造及节点处理方法等。采暖、通风、制冷空调及配电、照明、智能控制等安装工程的设计应符合国家及省、市现行相关标准、规程要求。在设计时,鼓励可再生能源的建筑应用和节能型照明灯具的应用。

第七条 施工图审查时应严格按照建筑节能设计标准进行专项审查,在审查报告中单列包括建筑节能设计和建筑物使用能耗专项说明的节能审查章节,明确审查结论,不符合节能强制性标准的,不得出具审查合格报告。审查合格的,由审查机构出具审查报告并详细填写《民用建筑节能设计审查备案登记表》,报至建筑节能管理部门备案。设计变更不得降低建筑节能效果。当设计变更涉及建筑节能效果时,应经原施工图设计审查机构审查,在实施前应办理设计变更手续,并获得监理或建设单位的确认。建筑节能施工图设计经过审查备案后,任何单位和个人不得擅自变更。

第八条 施工总承包企业在进行节能分项工程分包时,应将节能分项工程分包给具有相应资质的企业;应按照经审查合格的设计文件和批准的施工方案对建筑节能工程进行施工;施工现场必须具有相应标准,建立有效的质量管理体系,健全施工质量控制、质量责任和检验制度。工程开工前,施工单位必须制定节能工程专项施工方案并报监理(建设)单位审批,对施工作业人员进行技术交底和必要的操作培训;对进入施工现场的墙体材料、保温隔热材料、节能门窗及采暖、通风、空调和照明设备等严格进行取样检验。施工时必须使用经确认的新型墙材和经认证、备案的节能产品。

第九条 监理单位应严格按照经审查合格的建筑节能设计文件和国家及省、市现行相关规范、标准的要求实施监理。对违反规定擅自改变节能设计、未按节能设计进行施工、选用未获得认证及备案、推广的建筑节能产品和技术的,监理工程师不得签字认可。工程监理完成后,监理单位应在工程质量评估报告中明确建筑节能标准的实施情况。

第十条 检测机构应取得建筑节能材料见证取样检测资质或建筑节能检测资质后,方可从事建筑节能方面的检测工作。建筑节能检测机构完成检测后,应及时出具加盖检测机构公章的检测报告。

第十一条 建设、设计、施工单位应当选用获得国家及省建设行政主管部门认证及备案、推广的建筑节能技术、材料、产品和设备,严格按照规程组织施工,确保建筑节能材料、产品质量和节能技术的可靠性,促进新技术、新工艺、新材料、新设备在建筑工程中的应用。

第十二条 工程质量监督管理部门要依法加强对民用建筑节能工程的监督,规范参建各方的质量行为,确保节能标准的实施率。现场监督人员应重点对建设工程现场的建筑节能材料、产品和设备质量,以及分部(分项)工程施工过程进行监督检查。在办理工程质量监督手续时,应当查验该工程的《民用建筑节能设计审查备案登记表》。在施工过程中,要加强对选用的建筑节能材料、产品的抽查和对建筑节能重要部位的检查,要对建筑物的围护结构(含墙体、屋面、门窗和玻璃幕墙等)、供热采暖和制冷系统进行监督检查。

第十三条 各职能部门要依法加强建筑节能监督检查工作,维护好全市建筑节能市场秩序,加大建筑市场中违法、违规行为的查处力度,加大对建筑节能材料、产品和设备使用的监查力度,对在工程中使用不符合要求的节能材料、产品和设备的单位依法进行处罚。

第十四条 建筑节能分部工程由建设单位组织有关单位进行专项验收,验收结果上报建筑节能管理部门。工程质量监督管理部门出具的监督报告中要对建筑节能分部工程进行评述。建设单位在办理工程竣工验收备案时,要有建筑节能专项验收情况报告,未进行建筑节能专项验收的工程,不得进行工程竣工验收和备案。

第十五条 各级建筑节能管理部门要加强对新建大型公共建筑执行工程建设节能强制性标准情况的监督管理,遏制高耗能建筑的建设;对建成的大型公共建筑应进行建筑能效专项测评。要建立并完善既有大型公共建筑运行节能监督体系,研究制定公共建筑用能设备运行标准及采暖空调、热水供应、照明能耗统计制度;要对政府办公建筑和大型公共建筑进行能效测评,并将测评结果予以公示,接受社会监督,对其中能耗高的要逐步实施节能改造。

第三章 附 则

第十六条 违反本办法相关规定,将依据《民用建筑节能条例》(国务院第530号令)、《建设工程质量管理条例》(国务院第279号令)及《民用建筑节能管理规定》(建设部第143号令)、《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》(建设部第134号令)的相关规定对其进行处罚。

第十七条 建设行政主管部门及建筑节能管理机构的工作人员在管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十八条 本办法由驻马店市人民政府负责解释。

第十九条 本办法自发布之日起执行。