经济犯罪废止死刑问题研究

梁华仁 陈清浦

一、我国经济犯罪适用死刑立法回顾与评价

应该说，“经济犯罪”这一法律用语的外延和内涵是非常模糊的，无论是学界还是实务界，无论是刑法学还是犯罪学，在使用“经济犯罪”的时候，所界定的范围经常是不同的。一般说来，包括以下几种情况：一是狭义上的经济犯罪，是指发生在商品生产、流通、消费环节侵害社会主义市场经济秩序的各种犯罪，具体而言，是指刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的各类犯罪行为；一是中义上的经济犯罪，是指除了狭义上经济犯罪外，还包括财产犯罪，即刑法分则第五章侵害公私财产所有权的各类犯罪；还有一种情况是广义上的经济犯罪，是指除了上述两类范围外，还包括贪污贿赂犯罪，有时甚至还包括渎职犯罪。 由于它们多是非暴力性质犯罪，在适用死刑问题上存在较多共性，因此，本文所讨论的经济犯罪的范围是广义上的经济犯罪概念。
我国刑法将经济犯罪的法定最高刑规定为死刑，在罪名数量上有一个曲折发展的过程。在1979年刑法典中，法典规定可以处死刑的罪名有27种，经济犯罪的法定最高刑为死刑的罪名有：贪污罪、抢劫罪 ，共2个，占总数的7.4%。
刑法典实施不久，为了严厉打击严重的经济犯罪和严重的危害社会治安的犯罪活动，国家立法机关制定了一系列的单行刑法，这些单行刑法将使用死刑的经济犯罪罪名的数量大幅度提高，主要有：1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中，确定走私罪、投机倒把罪、盗窃罪、贩毒罪、盗运珍贵文物出口罪、受贿罪可以使用死刑；1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》将走私罪细化分解为多个罪名，其中走私毒品罪、走私武器、弹药罪、走私假币罪、走私文物罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私贵重金属罪、走私普通货物、物品罪的法定最高刑为死刑；1990年12月28日全国人大常委会《关于禁毒的决定》将刑法典中第171条制造、贩卖、运输毒品罪和《关于惩治走私罪的补充规定》中的走私毒品罪合并，确定罪名为走私、贩卖、运输、制造毒品罪，法定最高刑为死刑；1993年7月2日全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》确定生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪的法定最高刑为死刑；1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将刑法典中的伪造国家货币罪修改为伪造货币罪，并将其法定最高刑提高为死刑，同时，对新增加的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、法定最高刑也规定为死刑；1999年10月30日全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》中规定了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的增值税发票罪，这两个罪名的法定最高刑也规定为死刑。除去已经重叠或者后来又修正的罪名外，立法机关通过单行刑法增加了可以适用死刑的罪名的数量为20个，加上原有的2个，在1997年修订刑法之前，我国刑法中可以适用死刑的经济犯罪罪名共计22个，这样，刑法立法中可以适用死刑的罪名数量共有71个，经济犯罪就占到31%，比原来7.4%的比例大幅度提高。
1997年刑法典进行修订，刑法分则在原来刑法典分则的基础上，将单行刑法加以整合，经济犯罪可以适用死刑的罪名上只是略作调整，没有发生太大变化。具体分布状况如下：分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中：生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪、走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私普通货物、物品罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增殖税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、伪造、查收伪造的增殖税专用发票罪。共16种，占80%；第五章侵犯财产罪中：盗窃罪、抢劫罪。共2种，占10%；第八章贪污贿赂罪中：贪污罪、受贿罪。共2种，占10%。从整体上看，刑法典中规定最高刑为死刑的罪名共68个，经济犯罪的死刑数量为20个，占29.4%。比刑法典修订前略有下降，但与1979年刑法典相比较，上升幅度明显。
经济犯罪数量上的增多原因是多方面的。改革开放以后，我国经济迅猛发展，随之而来的经济犯罪的数量和对社会危害程度也不断加大、加深，；由于对最严重的犯罪行为处以最严厉的刑罚这种社会报复的道义观念在我国仍然深入人心 ；重刑主义无论是在立法者还是在一般社会民众中间还广有市场。这些因素都促成了立法中死刑数量不断增加。
二、经济犯罪死刑的价值分析
死刑又称为生命刑、极刑，是剥夺犯罪人生命的刑罚，作为最严厉的一种刑罚方法，死刑在历史上曾长期占据刑罚体系的中心，无论是科以死刑的犯罪行为数量上还是刑罚的执行方法上，死刑的多发性和残酷性都是其他刑罚方法所不能比拟的。到了十八世纪，在启蒙主义思潮特别是在古典自然法思想的影响下，一些资产阶级法学家对死刑制度提出了挑战。1764年，意大利法学家贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中，极力主张废除死刑和限制死刑的适用，从此揭开了死刑废除论和死刑存置论论战的大幕。死刑存废论战的结果是将死刑逐出了刑罚体系的中心，并直接影响了各国的刑事立法和刑事政策，进而推动了世界范围内的刑罚改革运动。 死刑存废的争论对我国也产生了很大影响，但在现阶段更多地表现为死刑的限制与扩张之争，特别是在经济犯罪领域内，是取消还是保留（甚至是扩张）死刑的争论显得更加突出。我们认为，经济犯罪和其他犯罪具有不同的特质，对经济犯罪死刑的价值考察是解决争论的必要路径。
（一） 经济犯罪适用死刑的公正性考察
经济犯罪适用死刑的公正性也可以称为正当性、正义性。对死刑公正性的考察是必要和合理的：公正观念的道德评价标准运用于对死刑的评价，找到了死刑的公正价值的道德渊源。因为公正观念是自古以来便存在的一种社会观念，合乎社会公正观念的行为在道德上被普遍视为正当的，而不合乎社会公正观念的行为则在道德上被普遍视为不正当的。与此相适应，将对死刑的评价奠基于社会公正观念之上，所得出的结论自然因易于为人所接受而必然具有较强的说服力；
何谓“公正性”？自古以来，人们对公正和正义都存在不同的认识。西塞罗认为，公正意味着共同拥有国家的法律，相互承认权利和义务，维护自然的秩序，法便是公正与非公正事物之间的界限。《法学阶梯》中则把正义表达为“正义是给予每个人他应得到的部分的这种坚定而恒久的愿望”； 在哈特看来，正义就是“同样情况同样对待”和“不同情况不同对待”，是一种平等意义上的正义；
无论对公正和正义有多少种回答，公正和正义的相对一致性仍然是存在的。具体到犯罪与刑罚的关系上，刑罚的公正性就在于刑罚分配种类上的等质性和同质犯罪刑罚分配数量上的均衡性，种类上分配的等质性决定了刑罚公正性的底线，同质犯罪刑罚分配数量上的均衡性决定了刑罚公正性的程度。刑罚公正性的底线在于：刑罚所剥夺的权益的价值不得大于犯罪所侵害的权益的价值，刑罚方法的严厉性不得超过犯罪危害的严重性。如果刑罚的严厉性超过了犯罪的严重性，就是对犯罪人的不公正，即使严厉的刑罚方法为预防犯罪所必需，也是不允许的。因为，虽然预防犯罪的目的是正当的，但正当的目的必须通过正当的手段去实现，否则，手段的非正义性最终亦会影响目的的正义性；刑罚公正性的程度在于：罪刑相适应，重罪重刑，轻罪轻刑，无罪无刑，罚当其罪。刑罚分配种类上的等质性和同质犯罪刑罚分配数量上的均衡性合称为刑罚与犯罪的等价性，它全面衡量了刑罚的适用是否公正，是否符合正义。
还应当看到，经济犯罪死刑的公正性和死刑的公正性不是同一概念。死刑的公正性是指死刑这种刑罚方法本身是否正当，是否符合正义性的标准。死刑具有公正性，无论是从历史的角度还是从现实的角度，无论是死刑的存置者还是死刑的废除者，都认为死刑的公正性是一个不争的命题。 从历史源源上看，死刑是最原始的法律制裁手段和刑罚方法，它的产生便是原始的、本能的、公正要求的结果。“以命还命”的同态复仇习惯背后潜在着一种朴素的以物易物式的等量公正，这正是等价公正的原始形态；从现实角度看，与杀人行为等价的刑罚方法也非死刑莫属。经济犯罪适用死刑的公正性则需要将经济犯罪所侵害的法益和死刑所剥夺犯罪人的生命权益相比较，若前者大于后者，经济犯罪适用死刑的公正性则为正，若前者小于后者，公正性则为负。
解决了经济犯罪适用死刑的公正性含义后，我们来考察经济犯罪侵害的具体法益。从我们所界定的经济犯罪的范围来看，经济犯罪侵害的法益包括：破坏社会主义市场经济秩序罪侵害法益是社会主义市场经济秩序；盗窃罪侵害的是公私财产的所有权；贪污罪侵害的公共职务的廉洁性和公共财产的所有权；受贿罪侵害的公共职务的廉洁性和公私财产的所有权。而死刑所剥夺的生命权是个人至高无上的权利，是人所有价值和权利的载体。现代社会是由个人组成，在个人本位的观念下，对于个人基本权利的保护应当优先于社会权益的保护，特别是个人的生命权更应当置于优先位置，无论是经济秩序、公私财产所有权还是公共职务的廉洁性都不能优于个人的生命权利，它们在和人的生命权益相比较，不具有等价性，如果对经济犯罪科以死刑，有贬低人的生命价值之嫌。因此，从刑罚的等价分配上，对经济犯罪处以死刑不具有公正性。
（二）经济犯罪适用死刑效益性考察
死刑的效益性是基于死刑目的而产生的刑罚价值。众所周知，刑罚的目的在于预防犯罪，只有有效地预防犯罪，社会才能使自身免受犯罪侵犯之害。死刑作为刑罚的一种，其目的当然也是预防犯罪，具体而言，是为了避免科处死刑的类似犯罪行为再次发生。因此，死刑的效益性就在于基于防卫社会的目的，以最小的社会代价换取最大的社会收益，是一种社会本位的功利权衡。简而言之，死刑的效益性就是解决的是用死刑的方法预防犯罪是不是一种必要手段的问题，以死刑来预防犯罪有无必要，是否值得。
考察经济犯罪死刑的效益性，要从死刑所付出的社会成本（代价）和取得收益两个方面进行。经济犯罪死刑所付出社会成本主要有：剥夺社会成员个体生命的权益成本；由于从肉体上消灭犯罪人，支付的罪犯以无偿劳动弥补其所造成经济损失的机会成本；死刑特别而又严格的诉讼程序，超出一般诉讼程序的经济支出。等等。对此，美国学者莱科尔曾提出：在今天，考虑到所有代价——包括财政消耗与我们的法院和监狱消耗，有死刑的刑事司法体制明显地比无死刑的刑事司法体制昂贵 。
经济犯罪死刑的收益无非是预防类似犯罪行为的再次发生。死刑对社会的预防包括特殊预防和一般预防。我们先来看特殊预防，特殊预防通过对犯罪分子适用刑罚，剥夺他们继续犯罪的条件和能力，使其不再重新犯罪。死刑的特殊预防作用是显而易见的，死刑剥夺的是犯罪人的生命，生命是人从事一切活动的前提，当然也是犯罪人再次犯罪的前提。“人死万事休”便是死刑彻底、完全的特殊预防作用深刻而又朴素的揭示。但是，需要追问的是，具体到经济犯罪中，对犯罪人再犯能力的剥夺是否一定要以剥夺犯罪人生命方式来进行。经济犯罪中，大多数的犯罪需要特殊的条件，比如有的需要特殊的身份（贪污罪、受贿罪），有的需要庞大的经济实力（走私方面的犯罪、生产伪劣商品的犯罪），有的需要特殊的犯罪工具（金融诈骗罪）。如果有针对性地剥夺犯罪人相应的资格或者能力，完全可以完成对类似犯罪行为再犯的预防。如开除贪污罪、受贿罪的犯罪人的公职，他永远不可能再去贪污公共财产和收受贿赂了，如对走私犯罪人实施高额度的罚金，并没收犯罪工具和犯罪所得，起码在相当长的时间内无法完成再犯该罪的条件积累。因此，用死刑的方法实现对经济犯罪的特殊预防没有必要，不具有正当合理性。
一般预防，即通过对犯罪分子实施刑罚，以使犯罪分子以外的人不产生犯罪念头，不再走向犯罪之路。有学者认为，犯罪分子以外的人可以分为三大类：潜在的犯罪人、受害者、其他守法者。
对受害者和其他守法者的预防，死刑的主要功能体现在安抚和平息民愤上。安抚受害者的受伤心灵，以满足其内心本能的报复愿望，可以阻止被害人极其家属因私力报复而犯罪；平息其他守法者的民愤，淡化他们基于普遍正义感而产生的对犯罪人的憎恨心理，这种憎恨心理极易转化成对惩罚犯罪人的要求，死刑的实施，一方面，可以防止守法者因为义愤而加害犯罪人，避免私刑，起到阻止犯罪连锁反应之效。另一方面，死刑的实施意味着对犯罪的强烈否定，这种否定可以强化其守法意识，阻止其仿效犯罪人，步入犯罪歧途。
但是，我们认为，经济犯罪多是个人对社会的犯罪，受害者具有抽象性和不特定性，不像暴力犯罪那样，行为指向的是明确、具体的受害个体。经济犯罪所侵害的是抽象的“超个人利益”，受害者往往缺乏明显的受害意识。如，走私犯罪侵害的是国家海关监管制度，一些个人单从自身角度可能认为不受其害反得其益；贪污罪非法占有的公共财产，于具体的个人利益联系不甚紧密；受贿罪也多因相对人利益得到满足而无法产生受害心理；即便是盗窃罪，可以处以死刑的也只是盗窃金融机构或者国家文物，受害者也是抽象的国家而非个人。经济犯罪受害者的特殊性使死刑丧失了安抚功能，同时也因民愤不像暴力犯罪那样强烈，使经济犯罪死刑失去了阻断私刑的社会效益。
对潜在的犯罪人，死刑具有威慑力，而且还具有最强的威慑力。死刑的痛苦性决定了威慑性必然存在，死刑的威慑力量，来自人们对死亡的恐惧，它可以阻止一部分潜在的犯罪人走向犯罪道路。
经济犯罪的特殊性，使经济犯罪死刑的威慑性客观存在，但又使它非常有限。首先，经济犯罪大都是由立法机关通过立法规定的“法定犯罪”，而非基于“内在的恶”而实施的“自然犯罪”；其次，经济犯罪一般具有“准犯罪性”，犯罪者本人较少存在罪恶感，往往对自己的犯罪行为做出合理化解释；最后，经济犯罪的成因是多方面的，受到经济、政治、法律等各种因素的影响，从成因上看，经济犯罪多为“管理型”和“智力型”犯罪。经济犯罪上述特殊性，犯罪人基于自身的合理解释和高智商的侥幸心理，大大减低了死刑的威慑力量。
刑罚的威慑力不仅仅是因为它的痛苦性和惩罚性，更重要的在于它的确定性和可预期性。因此，要减少经济犯罪，更有效的措施在于加强管理，堵塞漏洞，完善法制，以及施以及时有效的惩罚措施，而不是单单加大刑罚的的痛苦性，用科以死刑的方法去解决。
从应然意义上看，任何财产的总合也无法和人的生命价值相比，因而，以剥夺人的生命为代价的刑罚投入，无论在预防犯罪方面多有效果，都因保护的权益价值小于所剥夺的价值而不具有有利性，因此，经济犯罪适用死刑不符合刑罚效益性的要求。
从经济学的角度，加大刑罚的痛苦性直至科以死刑来预防犯罪的过程，也同样符合经济学上的“边际效用递减规律”。“边际效用递减规律”认为，随着某种物品消费量的增加，满足程度（总效用）也在增加，但是所增加的效用（边际效用）在递减。 我们把刑罚手段的痛苦性作为“某种消费的物品”，把预防犯罪作为“满足程度”，我们以消耗人的生命价值为成本，来换取微小的预防犯罪的“边际效用”，是不符合死刑的效益性原则的。
我们还可以从对经济犯罪的有效打击层面来考察经济犯罪适用死刑的效益性。近年来，越来越多的经济犯罪人在案发前或者案发后携款外逃，有些犯罪人特意逃往已经废除死刑的国家， 一旦在国外抓获，可以因为逃往国没有死刑，逃避严厉处罚。若逃往国和我国达成的引渡协议，必须遵守“死刑犯不得引渡”原则，但由于我国经济犯罪还存在死刑，在引渡问题上很难和一些国家达成引渡协议。一旦达成，我国还要根据犯罪人和外国司法机关缔结的辩诉交易，向引渡国承诺对犯罪人不得适用死刑。对引渡人员不适用死刑，影响了我国法制的统一和权威。同时，由于我国经济犯罪存在死刑，使一些经济犯罪分子在案发前就图谋逃往国外，造成了大量资金外逃。如果经济犯罪立法上不适用死刑，就可以顺利达成引渡协议，从而一解打击之惑。这种情况下另一侧面也表明了经济犯罪适用死刑的不经济性
（三）经济犯罪死刑的人道性考察
何谓刑罚的人道主义？刑法人道主义与宽容、柔和、人性等德行词汇相联系，与野蛮、残酷、恐怖、折磨等形象相对立。刑罚人道主义表现出国家在规定和运用刑罚时对犯罪以及对犯罪实施者的一种宽容态度。 人道是一种道德观，其基本蕴含是爱护人的生命，关怀人的幸福，尊重人的人格和权利。尊重人作为人所应有的基本权利，把人当人，这既是人道的基本要求，也是实现人权的保障。因此，刑罚不能不把犯罪人当人，不能剥夺或者变相剥夺犯罪人的基本权利，否则就是不人道的。 既然生命是人的最基本的权利，死刑是以剥夺人的生命为内容的，因此，死刑必然是不人道的。死刑是不人道的刑罚方法，具体到经济犯罪，犯罪人只是侵害了经济秩序、侵害了财产所有权，但为此却付出了生命的代价，这种不人道性体现的更加明显。
三、经济犯罪死刑的立法和司法控制
对经济犯罪适用死刑既然是不公正、不人道、缺乏效益性的，那么，我国刑事立法中规定经济犯罪死刑应当如何加以废止？我们赞同有的学者提出逐步废除死刑的两个原则： ：（1）必要性原则。即从正面看，对特定的经济犯罪规定死刑是否有必要；从反面看，对特定的经济犯罪已经规定的死刑予以废止是否必要。判断是否必要，主要看对待特定的经济犯罪设置死刑是否“过量”。（2）价值衡量原则。即以刑法的人权保障机能和社会保护机能相平衡为基点，对特定经济犯罪人的人格进行法律评价，充分考虑犯罪人的价值。
根据上述两个原则，在立法上，可以尽快废止破坏社会主义市场经济秩序罪中16个罪名的死刑以及侵犯财产罪中的盗窃罪的死刑。1979年刑法典中对这些罪名没有规定死刑，现在立法上进行废止，社会反响较小，负面效应较低。近几年来，随着社会经济的发展，人们生活水平的提高，人权观念的加强，财产所有权与市场经济秩序的价值观念已经明显不能和人的生命权价值观念相均衡，人的生命权的价值观念在社会民众心目中已优于财产观念，说明现在基本具备了废止两大类死刑的社会条件；国家机关“以人为本”执法、执政观念的确立，为废止两类经济犯罪死刑提供了强有力的推动力量；学界对废止上述两类经济犯罪死刑的认识趋于同一，为实现上述罪名完全废止死刑提供了理论基础和智力支持。基于上述原因，可以在近期的立法修订中完成这一变革。
对贪污罪、受贿罪的死刑废止问题可以从司法和立法两个方面进行。原因主要是，我国历来保持着“从严治吏”的传统，而且目前腐败现象还比较严重，在民众和一些执法者内心中还存在“治乱用重典”思维模式，短时间内在立法上废止死刑，人们思想的反差较大，容易导致较多的社会负面影响。可以在立法未作变动之前，由司法机关出台相关的司法解释，指导对上述两罪名的死刑运用，以限制适用死刑的数量。具体而言，可以提高两个罪名死刑的适用条件，必要时可以适用死刑缓期两年执行，从实践中上先达到不处死刑的效果，使死刑的立法事实上变为“死亡条款”，为在立法上废止死刑创造条件，以完全废止经济犯罪的死刑适用。




　　美国著名法学家霍姆斯曾说过税收是文明的对价。结合税收的相关定义可知，税收让渡的对价其实质系公共产品服务价格的给付，即税收系以国家为主体的一种社会剩余产品分配关系。关于税收法律关系性质，学界已经普遍接受德国法学家阿尔伯特•亨泽尔（Albert Hensel）的 “债务关系说”， 即税收法律关系应当视之为国家向国民请求履行税收债务的法律关系。现代市场主体的核心竞争力在于拥有并寻找超越其对手的资源，而市场主体配置资源及实现产品的价值交换已经由货币的直接给付向信用经济发展，信用经济其实质仍是债的对价交换形式，通过债的对价形成了市场主体与其利益相关方价值链的延伸。基于税收上的债权实现，税法应设想当债务人以消极方式履行债务行为给国家税收造成损害时，实践中很有必要通过扩展债的效力以达到修复断裂的债务链条，以便税收之债得到的实现。《税收征管法》第五十条规定，欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。为此，通过税收代位权保证了国家税收稳定，同时也为经济社会的发展提供财力支撑，但是在审判实践中应规范税务机关行使代位权，以更好地实现国家税收职能。

　　一、税收债权的特点

　　公法与私法是相通的。它们之间有着共同适用的一般法理。 这或许为税收代位权制度引入提供参考依据，但是税收代位权毕竟属于公法上的债权范畴，与一般私法领域的债权存在一定的区别，税收债权相对于普通的民事债权具有以下特点：

　　（一）、税收债权优先于一般普通债权受偿。《税收征管法》第四十五条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。一般而言，税收债权具有实现社会公共利益的权能，当公共利益与私人权益发生冲突时，法的价值应倾斜于公共利益的天然偏爱，这也不难发现税收债权区别于一般普通债权的价值优位。

　　（二）、税收债权不具有一般债的协商机制。税收债权基于国家职能具有强制征收性、债权数额的固定性、债权征收的无偿性。根据《税收征管法》第二十八条规定，税务机关依照法律、行政法规的规定征收税款，不得违反法律、行政法规的规定开征、停征、多征、少征、提前征收、延缓征收或者摊派税款。第三十三条规定，纳税人可以依照法律、行政法规的规定书面申请减税、免税。减税、免税的申请须经法律、行政法规规定的减税、免税审查批准机关审批。税务机关和债务人就债的履行一般不具有协商的基础，即便税收征管法规定了减免税，但必须按照法律、行政法及部门的规章等规范性文件进行审查。民商事债权一般可以通过当事人意思自治进行任意处分，通过协商达到消灭债的死亡基因功能。

　　（三）、税收债权不具有民事债权的一般让与性。税收之债属于公法之债，其债权主体只能是国家，即除中央与地方政府、税务机关之间及税务机关和特定机关之间以外，其他任何组织和个人都不可能成为真正意义上的税收债权的受让人。这说明税收债权转让其受让主体的限定性，而民事债权转让只要符合一般债权转让的条件，同时在不改变合同内容的情形下，债权人可以与第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三人，有利于从市场中发现对价，这或许是税收债权不可让与的短板。

　　（四）、税收债权争议的救济途径区别于普通债权。由于税收以法的权威性、公正性、规范性的纳税规则向纳税人（债务人）进行课税涉及经济利益的调整，对纳税人经济活动进行一些调整。税务机关的行政行为受行政法的规制，纳税人对税收债务关系的争议，其救济途径不是普通的民事诉讼，而是行政复议和行政诉讼。

　　二、税收代位权制度的可行性分析

　　债权实现意味着经济利益流入企业，债务承担意味着经济利益流出企业。当债的履行出现瑕疵时，基于债的相对性，债权人一般可通过债的现时义务诉求于法律强制执行。这种法律意义上的执行效果并不是完美的，债务人自身履行债务除了受其现实偿债能力影响外，还受未来经济利益流入预期的影响。当债务人以市场主体进行价值交换时，债的对价链条具有延伸性及其身份的置换性。税收债权应放置于社会背景下，考虑公债的强制性，税务机关有必要突破债的相对性，通过代位权制度肩负着其应有的使命与作为。笔者认为通过市场主体价值交换形成了债的链条，达到扩展债的效力促使国家税收之债得到实现，这或许是税收债权所具有的能动性体现。

　　三、从诉讼角度行使税收代位权需注意的问题

　　税收代位权正是考虑到税收之债保障链条中的债务人迟延履行或不完全履行因素，毕竟作为主体的税务机关作为公权力机构介入代位权，具有公法上的色彩。在目前的经济社会环境下，税收代位权仍属于一个较新生事物。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。但税收代位权制度在实践中并不能完全适用民法上代位权，基于税收代位权审判的实践，笔者认为需注意如下几点问题。

　　（一）、税务机关行使代位权方式的问题。关于税务机关行使代位权的方式，学界一般存在直接行使代位权和诉讼方式行使代位权。税务机关直接行使代位权会增强税务机关清缴欠税的力度，提高税收征管效率。但税务机关直接行使代位权也很容易造成债务人权利受侵害，这种方式缺乏有效的制衡和规制因素。通过行政诉讼的方式行使代位权，有利于法院审查税务机关行使代位权的具体行政行为合法性，对税务机关不法的行政行为进行纠正，有效地维护债务人的合法权益。

　　（二）、税收代位权客体的问题。所谓代位权的客体，是指税务机关行使代位权的对象，也就是税务机关的代位权应针对债务人的哪些债权行使。民法上的代位权一般局限于金钱上的给付，基于税收债权实现关乎社会产品分配格局，考虑到市场经济主体其债权的利益存在跨时间配置的特点，笔者认为，税收代位权客体应有所扩大，不应仅局限于民法上有关金钱给付，而应适当地扩大财产利益及具有货币等价的金融资产。

　　（三）、税收代位权的诉讼管辖的问题。《合同法》第七十三条第一款的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于该债务人自身的除外。《合同法解释(一)》第十四条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。法律上明确了民事审判中代位权的行使要件，但就代位权诉讼涉及的法院管辖性质并无约定。关于税收代位权诉讼程序管辖的问题，由于一般地域管辖涉及债务人与次债务人实体法律关系认定，程序较为复杂。基于有利于税收代位权实现的角度出发，笔者认为代位权诉讼法院管辖应以特殊地域管辖为适,例如选择税务机关所在地法院进行管辖。

　　（四）、税收代位权诉讼中调解的问题。公法与私法的一个重要特点是，公法领域一般不容当事人间进行调解。税收债权具有其自身特点，根据税收征管法的相关规定，纳税人可以根据法律、行政法规的规定申请减免税。当行政机关面对纳税人（债务人）经济利益减少时，税务机关不能对债务人进行非难。笔者认为应借鉴民事协商机制，融入必要公法领域的调解机制以满足现实的需要。

　　税收代位权系基于现实的需要而构建起来的一种请求权，由于这种请求权的行使突破了债的相对性，加之公权力机关的介入，故在司法实践中对税收代位权的运行进行必要限制，以寻求税收代位权在维护纳税人（债务人）利益和国家税收职能间的平衡，真正诠释税收是文明的对价。

　　
参考文献

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　　（作者单位：江西省武宁县人民法院）