试论中国股票市场制度缺陷的根源所在/王胜宇

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试论中国股票市场制度缺陷的根源所在

王胜宇


  我国股票市场建立时间不长,发展虽快,但由于处于发育期,与国外发达的股票市场相比,有着很大的差距。无论是从上市公司的质量、股票的发行及交易过程还是市场监管和相关法规方面,仍存在不少问题。
  一、赶超式发展战略:制度缺陷生成的主根源。
  中国证券市场内生于改革开放后的经济成长,政府设立证券市场的初衷是为有效动员金融资源,从而为经济快速发展提供高效的资本支持。政府在证券市场制度安排上,采取强制性制度变迁模式。这种初始的制度设置与安排,无疑在证券市场发展初期提供了强有力的制度支持,使中国证券市场很快纳入快速发展轨道。
  从证券市场制度本身分析,不同经济制度与市场体制,其金融制度的安排是不同的,在证券市场制度的形成上表现出较大差异性。成熟市场经济国家,由于市场制度、法律制度等相对完善,金融业相当发达,金融过程已经相当成熟,其证券市场制度按市场自我强化的轨迹发展。政府对金融市场的管制主要体现在金融立法上,金融管制的立足点在于维持金融过程的安全性,从而实现资本价格的稳定和均衡。资本市场在较为规范的法律和制度约束下,按照市场机制有效运行。在这类证券市场制度中,金融资本的定价和配置由市场决定,而非通过行政性合约来完成。与西方自由发展证券市场制度形成不同,我国资本市场不发达,产权制约较弱,市场信用机制没有充分建立起来。这种金融制度的初始条件决定了我国证券市场制度模式构建上,还不具备选择自由市场经济国家的制度模式。直到20世纪90年代初,在西方证券市场发育了百年之后,中国证券市场制度才试验性建立。
  由于经济制度与市场发育条件的不同,政府主导型证券制度与西方自由发展的证券制度之间存在信息租金与信息成本差异,其制度效率存在显著差别。在自由市场化证券制度中,成熟的市场制度为证券市场运作提供了完全的竞争,公司财务制度的透明性为投资者提供了稳定可靠的信息,这在很大程度上降低了信息与资本的搜寻成本,而管理行为的公开性和财务制度的透明性的存在,产生对经营绩效不良管理者进行替代 (接管)的持续性外部压力。因此,发达国家自由市场化证券制度更依赖于市场和制度的完善,市场与法律制度越健全,市场搜集信息成本越低。而政府主导型证券制度,通过政府的强制性制度变迁,可以在短时期内迅速地将证券市场制度的基本框架建立起来,以行政性长期契约关系降低信息成本与资本搜寻成本,在很大程度上解决了信息非对称性和谈判问题,弥补了有缺陷的市场结构。但是,政府的制度安排和证券市场内在的运作规律存在一定差异,这一差异正是证券市场效率损耗的制度根源。
在经济发展进程中,两种证券制度的效率呈现一种动态化特点。在证券市场初建阶段,以政府为导向的证券制度对资金进行非均衡配置,其积聚资本的功能很强。但经济发展中政府对证券市场的行政化干预,容易导致资源配置机制与激励机制扭曲,上市公司对缺乏使用监督和资本利用条件宽松的限制约束,容易引致粗放式股本扩张,产生“免费资本”幻觉。与此形成鲜明对比的是,随社会经济的发展,市场机制和法律契约日臻完善,自由市场化证券制度在获取相等信息租金的前提下,其搜集信息的成本是渐次降低的,即制度效率呈上升化态势。这说明,政府干预使证券市场的运行效率损耗增大,定价效率降低,资源配置功能弱化。在这种情况下,政府主导型证券制度的缺陷就充分暴露出来,迫切需要政府修正制度设置,进行制度创新,打破计划旧体制下的制度均衡,采取市场化改革,减少证券市场运行中旧体制的约束,改变制度的运行模式,实现制度的帕累托改进。
  二、市场寻租的恶瘤
  在政府主导型制度变迁中,政府为市场发展提供制度性安排,其突出表现为国家信用在证券市场上的过度倾斜,实质为新兴证券市场的发展提供了一种“隐性担保契约”。
  国家信用过度倾斜与行政性制度安排引致证券市场制度缺陷,造成证券市场行为的扭曲,可藉寻租理论来说明,而租金的产生主要应归因于制度或体制缺陷及政策不到位。经济制度的变迁诱发寻租行为,因此布坎南说:“对寻租活动的分析正是真正意义上的制度经济学。”目前,我国证券市场发展在很大程度上依赖于政府制度的安排与推进,市场证券制度的内生性还没有充分建立起来,这种体制性缺陷,成为证券市场寻租活动的制度根源。中国的证券市场是在新旧体制的夹缝中产生与发展起来的。在不同的制度条件下,经济主体行为方式不同。在纯粹市场经济的“最小政府”和纯粹计划经济的“最大政府”的两极制度下,都不会出现寻租活动。 在两种体制的共生中,政府干预市场会产生“政策租金”,形成证券市场制度缺陷。
  根据前文的分析,政府在制度设置安排上存在支持证券市场发展的意向,即“隐性担保契约”。这会给市场参与主体带来一种额外的利润,即由体制性安排产生的租金。由于证券市场的参与主体是理性的,其必然从自身利益出发,并根据成本收益寻求与分享“政策租金”。在中国证券市场制度变迁中,影响市场主体寻求租金收入的主要因素。受制度变迁的影响,证券市场制度缺陷只的变化使得租金的成本收益率Ra相应发生变化。在证券市场机制不完善的情况下,经济主体依赖国家提供的“隐性担保”,寻租成为一种“廉价选择权”。对于上市公司而言,上市公司设法在证券市场谋求更多的“租金”,呈现股权融资的偏好,进而股权融资变得非常“廉价”,相应社会资本的成本无法有效体现;而在外部,缺乏对上市公司监督制约的中介机构,上市公司利用信息占有的优势地位,甚至同庄家“合谋”行为,寻求租金。对投资者而言,投资者根据政府对证券市场的“隐性担保”,对市场发展存在一个预期,并寻求投机的潜在收益。由于投机(寻租)收益远远大于正常的投资收益,而且不用付出什么代价,投机成为一种理性的选择。市场集体行为非理性导致了市场过度投机行为。于是,中国证券市场在短短十年内容量巨大扩展的同时,“大多数股票价格与其盈利能力相比的比率奇高,以致丧失了投资价值,只能成为投机赌博的工具”。于是,中国证券市场上出现了长期存在的一个“公开的秘密”,即内幕交易、操纵市场等违法违规行为盛行。
  在政府推进证券市场制度建设并提供“隐性担保”的前提下,市场边界与政府行为边界的界定不清,这样结果只能是:市场风险转嫁给国家,转化为系统性风险;政府的制度风险镶嵌于市场之中,并由市场自身消化。据资料分析,纽约证券交易所系统风险(不可分散化风险)占1/4左右,而非系统风险(分散化风险)占3/4左右;而上海交易所的投资风险结构与此“倒置”,系统风险占2/3,非系统风险占1/3。同时,在“隐性担保契约”下,政府和企业的关系过于密切滋生一种“唯亲资本主义(Crony Capitalism)”倾向,导致上市公司对无利可图或仅有边际利润项目的过分投资。
作为制度变迁的主体,政府有动力加大市场制度建设,增大市场容量,通过强制性制度变迁,力图缩减起步较晚的证券市场与发达国家的成熟证券市场之间的差距。从而使市场机会增多。在不成熟的市场条件下,市场急速扩容,当证券市场具有一定规模,法律与市场制度不断完善的情况下,证券市场制度发展的市场化要求越来越突出,必然产生证券市场内在发展与政府外在制度安排之间的矛盾与冲突,即政府主导型制度安排与市场自身发展规律的内生矛盾。在渐进式制度推进过程中,政府认识到制度的不完全及其对市场效率的损耗,使经济活动的各种规范制度的建立健全成为一个不断尝试的过程,从而使制度缺陷有所改进。由于制度缺陷是对证券市场机制的扭曲,最终影响到证券市场的资源配置效率。作为改革主要推动力量的政府,必然有动力继续改进。
  三、上市公司质量堪忧
  上市公司是证券市场的基石,然而就目前而言,这个基石还不够牢固,上市公司整体来说质量堪优,己成为我国股市发展过程中潜伏的不稳定因素之一。在绝大部分上市公司中,国有股居于绝对控股地位,国有企业在决策机制、经营机制和分配机制上的固有弊端,都影响上市公司的发展,也限制了股市优化资源配置功能的发挥。这从如下几方面得到体现:
  四、股东价值的弱化
  从东方锅炉、大庆联谊到郑百文,一些上市公司编造虚假文件,虚假利润,制造上市资格:曾遭证监会和交易所谴责的湖北兴化、猴王等公司的虚假不实行为令中小股东目瞪口呆的同时,也使人们对上市公司的质量打了问号。成熟的资本市场,总是以价值创造作为上市公司长期业绩的衡量尺度,但对于我国内地的上市公司而言,大多缺乏为股东创造价值的理念。作为回报股东的表现,上市公司理应向股东派现分红,但十年来派现的公司少之又少,截止2000年6月末,仅有124家公司自上市以来连年分现金,占公司总数的14.6%,但总的现金收益率很低。在“中国证券市场十年论坛”上,国务院体改办副主任李剑阁指出,如果单纯以为可以通过股票市场给国有企业融资,而国有企业又从来不给投资者以合理回报,总有一天国有企业在股票市场融资会十分困难.上市公司不能把股票市场当作“圈钱”的场所,而必须为股东创造价值.树立股东价值最大化的理念。


参考文献
1、黄复兴.中国证券市场制度风险研究.上海:上海社会科学出版社,2004:152-160


北安市人民法院 王胜宇
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合肥市发展私营企业条例

安徽省合肥市人大常委会


合肥市发展私营企业条例
合肥市人民代表大会常务委员会



(1999年6月30日合肥市第十二届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 1999年8月1日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为了鼓励、促进私营经济健康发展,维护私营企业的合法权益,规范其经营行为,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本市行政区域内的私营企业和涉及对私营企业管理及服务的部门适用本条例。
第三条 本条例所称的私营企业是指企业资产属于自然人所有或者由自然人控股,从事生产经营活动的营利性经济组织。
第四条 本条例由工商行政管理部门组织实施。政府有关行政管理部门及工商业联合会、私营企业协会协助实施本条例。
第五条 私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分。市、县(区)人民政府应当将私营经济纳入国民经济和社会发展年度计划与中长期规划。鼓励私营企业加快发展,维护其合法权益,为私营企业创造公平竞争的社会环境。
有关行政管理部门应当按照各自职责,做好对私营企业的管理、服务工作。
第六条 私营企业应当合法经营,依法缴纳税费,建立健全内部各项管理制度,接受监督管理,不得损害国家利益和社会公共利益,不得损害企业职工和消费者的合法权益。
私营企业应当依法成立工会组织,保障职工合法权益。

第二章 权益保护
第七条 私营企业对其所有的财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
任何组织和个人不得索取、侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收私营企业的合法财产。
第八条 私营企业合法使用的生产经营场所,任何组织和个人不得侵占;因建设需要拆迁的,建设单位应当依法予以安置和补偿。
私营企业依法获得的土地使用权,可以依法出租、抵押、转让和折价入股。
第九条 任何组织和个人不得非法改变私营企业的经济性质。
第十条 任何组织和个人不得非法要求私营企业参加评优、达标、升级、考核等活动。
第十一条 私营企业的董事、监事、合伙人或者职工不得有下列行为:
(一)利用职务或者工作上的便利侵占企业财物或者牟取其他非法收入;
(二)将企业资金以个人名义开立帐户存储、使用或者借贷给他人;
(三)擅自以企业资产为他人债务提供担保;
(四)不履行企业章程或者合伙人协议规定的义务;
(五)泄露企业的技术、生产工艺、经营策略等商业秘密;
(六)损毁企业的设备、工具、设施等财物;
(七)超越授权范围从事生产经营活动;
(八)其他损害企业权益的行为。
第十二条 私营企业依法享有下列权利:
(一)核准登记的字号、名称的专用权;
(二)经营自主权;
(三)申请取得商标、专利等知识产权的权利;
(四)申请自营进出口权;
(五)决定企业机构设置,依法自主用工;
(六)自主决定劳动报酬和收入分配;
(七)决定企业产品价格和服务收费标准;
(八)申报国家科研课题、申请科研成果鉴定;
(九)参加国家专业技术职称评定;
(十)法律、法规赋予的其他权利。
第十三条 私营企业应当依法与职工订立劳动合同,为职工缴纳养老、失业等各项社会保险费用;对试用期职工应当依法发给劳动报酬。

第三章 扶持与服务
第十四条 各级人民政府应当鼓励私营企业发展规模经营,组建企业集团;兴办科技型、生产型、外向型企业,发展第三产业;支持私营企业参与能源、交通、水利、通信、市政工程等基础设施的投资、经营以及农业综合开发;支持私营企业承包、租赁、购买、兼并各类企业。
第十五条 各级人民政府应当鼓励私营企业与外商合资、合作兴办企业或者到境外从事投资经营活动。
私营企业人员在办理出国(境)审批事项时,由工商业联合会或者私营企业协会依法签署意见。有关部门应当按照规定及时办理相关手续。
第十六条 鼓励大中专毕业生受聘于私营企业。在私营企业工作的大中专毕业生,其工龄连续计算。
私营企业接纳或者引进所需的人才,有关部门应当按照规定及时办理相关手续。
第十七条 金融机构应当根据国家产业政策和信贷原则向私营企业提供贷款和金融信息服务。
第十八条 私营企业从事咨询业、信息业、技术服务业、交通运输业、邮电通讯业、公用事业、商业、物资业、对外贸易业、旅游业、仓储业、居民服务业、饮食业、教育文化事业、卫生事业,经主管税务机关审核批准,自成立之日起可减征或者免征企业所得税一至两年。
私营盈利企业,研究开发新产品、新技术、新工艺的费用,比上年实际发生额增长达到10%以上(含10%),其当年实际发生的费用除按规定据实列支外,年终经主管税务机关审核批准后,可再按其实际发生额的50%,直接抵扣当年应纳税所得额。
私营企业兴办学校、医院,科研等项目投资,经地税机关审核,免征固定资产投资方向调节税。
第十九条 工商行政管理部门应当在受理登记申请之日起十五日内核发营业执照;不予核准登记的,应当说明理由并通知申请人。
依法需要登记前置审批的,有关部门应当在接到申请人申请后十日内作出是否批准的决定;不予批准的,应当说明理由并书面通知申请人。
第二十条 除法律法规及国家计委、财政部和省以上人民政府批准的行政事业性收费外,任何部门无权制定涉及私营企业的行政事业性收费项目。取消及调整标准的,由有关部门及时向社会公布。私营企业自成立之日起一年内,除税和法律法规规定的费以外,免收其他费用。
有关部门向私营企业收取费用时,必须持有物价部门核发的《收费许可证》,按规定收费并开具财政、税务部门印制的票据。不符合上述规定的,私营企业有权拒付。
在私营企业中逐步实行《行政事业性收费登记卡》制度,加强收费的管理和监督检查。
第二十一条 教育部门应当采取有效措施,对在本辖区内从事正常经营活动两年以上非本市户籍的私营企业投资者,经所在地县级以上工商行政管理部门出具证明后,帮助其子女就近入学接受义务教育。
第二十二条 对原在国有、城镇集体企业的人员兴办私营企业或者到私营企业就业,按照规定缴纳社会保险费的,依法继续享受各项社会保险待遇。
第二十三条 有关部门和单位应当切实保障私营企业生产经营所需的水、电、气的供给。
第二十四条 私营企业及其职工在参加评选先进、模范和奖励时,享有与国有企业同等权利。

第四章 监督检查
第二十五条 各级人民政府应当加强对有关行政管理部门行政执法的监督管理,协调解决私营企业发展中的重大问题。
各有关行政管理部门应当执行国家和省、市发展私营企业的各项规定,加强对工作人员的监督检查,查处违法行为。
第二十六条 行政执法部门应当依法行政、文明执法。在对私营企业进行执法检查时,执法人员不得少于两人,并应当出示相关证件。
第二十七条 任何单位和个人均有权向监察等有关部门举报侵犯私营企业合法权益的行为。有关部门接到举报后应当及时调查,在三十日内作出处理,并答复举报者。
第二十八条 新闻单位对侵犯私营企业合法权益的行为应当及时进行舆论监督。
第二十九条 各级工商业联合会、私营企业协会应当维护私营企业的合法权益,接受私营企业的投诉、咨询,协调处理有关事项。

第五章 法律责任
第三十条 违反本条例第七条、第八条规定,侵犯私营企业财产所有权、土地使用权的,应当承担相应的民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 违反本条例第十一条规定,侵占企业财产的,责令退还;牟取非法收入,有违法所得的,没收违法所得;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 违反本条例第二十条规定,非法向私营企业收费的,由财政、物价部门或者其上一级主管部门责令退还;对直接责任人和有关负责人,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
第三十三条 对私营企业及其有关责任人员违反本条例第六条、第十三条有关规定的,由有关行政管理部门依据法律、法规的规定予以处罚。
第三十四条 私营企业认为有关行政管理部门及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十五条 有关机关和组织工作人员玩忽职守、徇私舞弊、收受贿赂、滥用职权,侵害私营企业合法权益的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;给私营企业的合法权益造成损害的,依法赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十六条 本条例具体应用中的问题由市人民政府负责解释。
第三十七条 个体工商户发展参照本条例执行。
第三十八条 本条例自1999年10月1日起施行。


(1999年8月1日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)


安徽省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议审议了《合肥市发展私营企业条例》,决定予以批准,由合肥市人民代表大会常务委员会公布施行。



1999年8月1日

最高人民检察院关于转发上海市人民检察院“处理利用‘信用卡’进行诈骗活动的几点意见”的通知

最高人民检察院


最高人民检察院关于转发上海市人民检察院“处理利用‘信用卡’进行诈骗活动的几点意见”的通知

1985年1月15日,最高检

各省、自治区、直辖市人民检察院,深圳、珠海、汕头、厦门、大连、秦皇岛、烟台、连云港、南通、宁波、温州、福州、广州、湛江、北海市人民检察院,海南行政区人民检察院:我国实行对外开放政策以来,中国银行为方便来华旅游者,给国家增加外汇收入,与国外“信用卡”发卡的一些银行(公司)签订了代办“信用卡”业务的协议。由于代办“信用卡”在我国是一项新业务,现阶段国内尚未安装电脑控制设备,致使少数外来不法分子有机可乘。近期外国和港澳一些不法分子利用“信用卡”在我国境内采取以假充真,多提冒领等手段进行诈骗犯罪的案件已出现多起,对我国社会经济管理秩序危害颇大。这是当前刑事犯罪活动出现的新动向,应引起我有关部门的注意。
为了打击利用“信用卡”进行诈骗的犯罪活动,以保障我国对外开放,对内搞活经济政策的贯彻实施,上海市人民检察院对如何处理此类案件提出了几点意见。经我院研究并征求了有关部门的意见,认为目前还是可行的,现转发给你们供参考。并将你省、市、区处理此类案件的情况和意见随时报告我院。

上海市人民检察院关于处理利用“信用卡”进行诈骗活动的几点意见
一、凡持伪造的“信用卡”或者以非法手段获得他人的“信用卡”及已被列入取销名单的“信用卡”,在我国境内骗取外汇,数额较大、情节严重的,应追究刑事责任;
二、凡有计划、有预谋结伙入境,利用“信用卡”,采取隐瞒真象或虚构事实,骗取外汇数额巨大的,应追究刑事责任。有的虽然数额巨大,但情节较轻,在我国境内无其他违法行为的,可不追究刑事责任,如果发卡银行(公司)要求在国外起诉的,可由外国按当地法律处理:
三、凡中国银行或“信用卡”发卡银行提出向持卡人进行追索款项的,应由我司法部门按民事诉讼程序处理,如需要公安部门协助时,则由公安部门协助处理。
(以上意见,我院略加修改)

关于晴天.彼得.雷诈骗、走私案的处理情况简报
晴天.彼得.雷(ZEN TEE PETER LEIGH),又名雷晴天,男,一九五二年十月生,加拿大国籍,原系加拿大美尼亚有限公司香港分公司经理。一九八三年三月至八月间,雷先后携带他人的维莎(VISA)信用卡十九张,纠集杨天从、赵淑英(均在香港曾多次入境,勾结境内的钱宏、沈国曜(均另案处理)进行诈骗活动。被告人亲自并教唆钱宏、沈国曜等人采用在信用卡上冒充他人签名和领款时隐瞒身份、住所等方法,分别向我中国银行在广州、北京、上海、天津、南京、杭州等地的三十处兑换点,骗领外汇兑换券三百五十一次,骗得外汇兑换券五十万七千六百八十五元,又持信用卡在广州市骗购商品九次,价值人民币八千二百一十一元。雷还自行销毁并唆使钱宏、沈国曜等人销毁使用过的大部分信用卡和领款单据,毁灭罪证。同期,雷将骗领的部份外汇兑换券,分别交钱宏、沈国曜在广州市非法向他人换得港币九十余万元。
之后,伙同赵淑英、杨天从,采用隐匿手段,逃避海关监管,将港币走私出境至香港。
该案,上海市公安局于一九八四年六月十九日移送市检察院分院审查起诉。九月三日分院审结,向市中级人民法院提起公诉,十一月十三日,中级人民法院开庭公开审理,加拿大大使馆二等秘书副领事葛淑珊,被告人妻子和被告人妹妹参加法庭审理的旁听。十一月十五日,中级法院以诈骗罪判处被告人晴天.彼得.雷有期徒刑五年。判决后各方面反映较好,被告人也表示认罪服法,不提出上诉。
该案是一起利用国际通行的维莎(VISA)信用卡进行诈骗犯罪的案件,是我国实行对外开放政策、与外国金融业开展经济合作以来,出现的新的犯罪情况。同时,本案被告人系外籍公民,该国使馆又指派专人定期关注案件审理的进展情况。因此,在整个工作过程中,我们遵循以事实为根据,以法律为准绳的原则,严肃、慎重地处理了这一案件,做了以下几项工作。
一、进一步查清犯罪事实,掌握确凿证据
受理案件后,我们立即全面审查案件的事实、证据。经审核发现:关于诈骗一节,公安机关对诈骗的次数、金额的认定不准确;对被告等人的伪署笔迹未作鉴定;对被扣押在北京的尚剩二张信用卡未作鉴定;对广州、上海、北京、天津等银行被诈骗后的损失情况未作查询。走私一节,仅作走私九十万港币的笼统认定;对被告等人的出入境申报情况未作查证;对历次走私时间、地点、出入境证件、手段均未作查证。鉴于本案的同案犯杨天从、赵淑英均在香港,因此给确认犯罪事实带来很大的困难。
我们首先反复审查公安机关移送的银行留存的被告人骗领外汇兑换券存根,纠正了重复计算等差误;同时,根据公安机关补充侦查的材料重新综合计算,得出准确的骗领次数和金额;并对被告等人的伪署笔迹作了鉴定;向有关银行查询了损失情况。
其次,我们查实了确认被告人隐瞒身份,销毁罪证以及教唆他人犯罪的事实。我们主动与海关联系,请他们协助我们一起去广州、深圳、北京调查取证。同时对本市的被告人及其同伙沈国曜、北京的钱宏进行反复讯问,查证了被告人于一九八三年五月十四日、七月二十六日两次走私港币三十五万元的事实。由于取证工作搞得扎实,起诉书认定的犯罪事实,均在法庭开庭审理中得到证实。
二、反复研究、确定罪名和适用法律条款
利用信用卡进行犯罪活动,是当前出现的新情况。为了更好地正确适用法律,我们走访了法学研究所、中国银行上海分行、海关、市中级法院等有关部门,听取对本案的定性意见。对此,曾有两种观点:一种认为被告人持他人的信用卡,有目的、有计划、有组织地骗领巨额外汇兑换券,采取伪造签名,隐瞒身份、住所的手法,事后又毁灭罪证,应认定构成诈骗罪。另一种认为被告人的犯罪行为没有使中国银行遭受经济损失,而外国银行的损失,不属于我国法律保护的范围,该案不能定诈骗罪。针对这些看法,我们经过反复研究认为,我国刑法第一条就明确指出,我国刑法“以宪法为根据”,宪法第十八条规定:“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护”。刑法第三条又具体规定:“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。根据这些法律规定,中外经济合作关系应该受到我国法律的保护,本案应认定构成诈骗罪。同时,我们认为被告人向他人私换港币违反金融管理法规是非法的,并且采取隐匿手段,逃避海关监管,将大量港币带至境外,已构成走私罪。为此,我们决定以诈骗罪、走私罪向市中级人民法院起诉。
法院受案后,认为起诉的诈骗、走私罪的基本事实是清楚的,证据是确凿的。但由于本案的同案犯杨天从、赵淑英都在香港,无法取证,走私一节除被告人供认外,有旁证引证的只有三十五万元港币,与被告人交待的走私九十余万元港币,数额相差较大;同时考虑到被告人的走私行为是实行其整个诈骗计划的一个组成部分,可将走私事实作为诈骗所得赃款去向加以认定,把走私作为牵连吸收到诈骗罪,这样留有余地,更主动一些。最高人民法院表示同意。我们请示最高人民检察院,高检也同意此意见,从而使本案在确定罪名,适用法律条款上得以正确处理。
三、作好充分准备,在法庭上证实犯罪
本案起诉后,我们立即着手开庭前的准备工作,并及时了解掌握法院审理案件的进展。在开庭审理前,了解了法院的庭审提纲和掌握了被告人的思想动态。在整个法庭审理过程中,我们主动配合法庭进行审理。在庭审调查中对诈骗、走私犯罪均作了详细询问和出示证据。公诉人在公诉发言中针对本案特点着重指出:被告人完全是有目的、有计划、有组织地实施犯罪活动的。在法庭上还针对辩护人提出的被告人的行为没有使中国银行在经济上受到损失的观点,作了答辩。通过法庭调查和辩论,充分揭露了犯罪,被告人在事实面前也承认其是有目的、有计划、有组织地进行犯罪活动的,触犯了我国刑法,应该受到惩罚。
此外,在本案的受理过程中,我们还两次接待了加拿大大使馆二等秘书副领事葛淑珊,葛对我们的接待工作表示满意。
一九八四年十一月二十六日