浅析制式合同

肖文


　　一、格式合同的概念
　　格式合同这一概念在现今的法律领域已经被广泛使用与关注，但它并非中华法系里的概念，而是从西方法律文化中引进的。对于它的理解，西方各国归纳下来主要有以下几种：美、日和法国等国家将其称为“附和合同”、“附意合同”，是指“一方当事人对于另一方当事人事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓的‘不订立合同的选择’，客观上又根本不存在。” 另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”，持有此种概念的有德国，意大利，奥地利等国。我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同，有的学者的表述是：“由一方当事人、有关团体或国家机关制定的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。” 有的学者的表述是：“由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。” 还有许多学者对格式合同下了形形色色的定义，我国《中国人民共和国合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。
　　二、格式合同的特征
　　格式合同的特征概括下来一般以下几个方面：
　　1、合同条款的不可协商性。格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的内容和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受，要么走开，从而排除了一般双务合同的平等协商（要约与承诺）过程，这是格式合同的最主要特征。
　　2、同条款由一方预先拟定。一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的。而在格式合同中，条款的内容和形式都是由使用人预先确定和设置好的，并未与相对人能进行平等的协商。
　　3、合同双方地位的明显不平等性。在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中经济实力与地位的差异（通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业），也有在定合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式合同产生的直接根源。
　　4、格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性 。广泛性是指格式合同的使用人是针对不特定多数的相对人发出邀约的，而非针对某一特定相对人。持续性是指格式合同是为就同种或同类情况的反复使用而制定的，并非一次使用便告终结。细节性是指格式合同的要约中一般都包括了合同的全部条款，内容详尽具体，直接可结合实际应用。
　　三、对我国格式合同的法理分析
　　（1）我国对格式合同的相关规制
　　为防止合同关系当事人滥用合同自由权利，体现民法的公平、正义精神，我国在借鉴先进国家经验的基础上，首次在1999年颁行的统一合同法中对格式合同进行了规制。所不同的是，在立法体例上，我国没有采用单行法的形式，而是将有关格式合同的规制纳入合同法总则部分第二章“合同的订立”中。
　　第一，规定格式合同条款使用人的特殊义务。
　　首先，在原则上，提供格式合同条款的一方在拟定条款时应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务 ;在规定免除或者限制其责任的条款时要合理公正，不得将免责条款强加给对方，以损害消费者的利益。
　　其次，在格式条款内容已经确定使用过程中，使用人要履行两项义务，一是提示义务。即以合理的方式提请对方注意合同当中限制责任和免除责任的条款，且提示的方式应达到足以引起一般相对人注意的程度；二是说明义务。即如果对方有要求，提供、使用格式条款的一方应当向对方说明免责和限责条款的含义。如果当事人违反了这两项义务，没有提示或拒绝说明，这个条款不发生法律效力。
　　第二，直接规定某些条款无效。依合同法的规定，格式合同中的三种条款无效。一是免除故意和重大责任的条款无效，如规定“在承运过程中货物损坏不予赔偿”。二是免除人身伤害责任的条款无效，如规定“工伤概不负责”。三是免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。
　　第三，对格式合同的条款理解不一致时，适用特殊解释规则。合同法规定，当使用格式合同方和相对人对某一条款的理解发生争议时，首先应当按照通常理解予以解释。如果对格式条款有两种以上解释的，受诉的人民法院或仲裁机构应当采用不利于使用格式条款的一方当事人的那个含义，作出不利于提供格式条款一方的解释。
　　此外，合同法还规定，在一个合同中既有格式条款又有非格式条款，在两者内容发生不一致时，应当以非格式条款为主。
　　（2）我国格式合同在立法上的优点
　　应当肯定，合同法的上述内容是根据我国国情，在广泛参鉴发达国家和地区的立法经验，认真地斟酌审查后加以归纳制定出来的，这项制度从无到有本身就是一大进步。它体现了民法的公平性和正义性，体现了我国法律对人权的切实重视和保障。
　　首先，制订了规范的有关格式合同的法律，能够大量节约交易成本和时间。在经济交往频繁、科技日新月异的今天，合同已经成为人们经济往来和工作生活不可缺少的手段。可是争论不休的讨价还价、繁琐的交易手续、纷繁复杂的文本资料已经让广大的当事人不厌其烦。格式合同的出现，一定程度上解决了这个问题，节省了大量的人力物力和时间。
　　其次，格式合同的规范化使用，有利于事先明确责任和风险分担，引导经营和消费。格式合同的详尽完备，对责任的明确规定，是双方当事人能够预先估计缔约所带来的机遇与风险，慎重合理的选择自己经营、消费的方向，增进了交易安全，避免了不必要的诉讼之争。
　　第三，制订了明确的格式合同相关法律，有利于国家对其进行管理和控制。格式合同的应用，从某种意义上讲，也是国家对市场进行管理和控制的需要。明确完备的合同文本，有利于相关部门的监督与指导，也为合同落空或违约时的司法救济提供了明确的书面依据，便于进行责任的划分与法律的运用和评价。
　　（3）我国格式合同在立法上的不足
　　但是，纵观其全部，我国的格式合同发展无论从体系内容上还是在实际操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技术上不应有的疏忽，也有思想上的保守性
　　1、 从法律体系和立法内容上看。
　　首先，格式合同与传统民法理念相抵触。格式合同中，条款的一方预先拟定，相对人的无协商权利，都和“平等互利”、“契约自由”等传统理念相抵触。双方当事人缔约权力与地位的明显不平等，使得许多学者一度怀疑合同的生命力，甚至认为契约制度已经死亡。应明确的是，格式合同确已给市场经济的自由与平等制造了严重的障碍，其所破坏的不仅仅是民法领域的系列理论，更深层的是人们心中平等自由的基本理念以及对未来活跃和谐的经济秩序的美好憧憬。
　　其次，体系不合理，内容过于简单。我国合同法第39条至第 41条三个条文是有关格式合同的规制的，这三个条文被置于合同法第二章“合同的订立”部分，然而其中的内容并非仅涉及格式合同的订立。三个条文中，与合同的订立有关的内容只有第39条，即订立格式合同应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。第40条和第41条则是关于格式合同条款无效和格式条款解释规则，其内容涉及这类合同的效力及发生纠纷时有关机关对格式条款的裁判问题。而关于合同的效力合同法有专章 (第三章 )规定，有关合同的解释也在第八章“其他规定中”。
　　如前文所述，格式合同的使用有其积极性，只要其内容公平、风险分担合理，对于双方均无不利。我国目前的实际情况是，一方面，市场交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的规制内容只有三个条文，过于笼统、原则，难以涵盖格式合同的方方面面。由于条文过于原则，不够具体，出现立法与现实不相协调的矛盾，导致司法实践中难以实际操作，结果损害的仍然是消费者的利益。
　　第三，规制方法单一，不能保护所有消费者的利益。就合同法的规制而言，不难得出这样的结论：我国对格式合同是否有效、因格式合同引发争议时有认定处理权的机关限于人民法院和仲裁机构，其中司法实践中主要是人民法院。除这两个机关外，其他任何机关和团体无权审查格式合同，更无权解决格式合同纠纷。而且，即使人民法院的处理也仅限于个案处理，结果是维护了个案公平，保护了特定的消费者。这种做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁机构的审查、处理都局限于发生争议后的事后审查，而没有确立事先审查制度。由于没有事先审查制度，仅靠人民法院和仲裁机构进行事后救济，这种做法一是力量薄弱，二是事后审查根本无法杜绝格式合同制定时不公平现象的发生，不能防患于未燃。其二，个案处理后，不能阻止使用方继续使用不公平的条款和其他消费者签订合同，一个案件解决了，其他消费者、其他劳动者的权益并未因此得到同样保护。
　　2、从实际操作上来看。
　　首先，格式合同严重侵害了弱势相对人的利益。相对人面对一方预先拟定的合同条款，要么接受，要么走开，在这种处境中，真正是“人为刀俎，我为鱼肉”，尤其是广大消费者在接受公益事业服务的过程中，更为深切的感受到了这一点。铁道部门的春运提价就是一个很典型的例证。
　　其次，格式合同的长期、过度滥用会对国家的利益造成严重侵害。格式合同的不规范使用，浅层来看，侵犯了广大消费者和经营者的经济活动权益与自由，但从长远看，将导致公益部门与普通行业利益获取的严重不均衡，使社会大众因缺乏安全感而对贸易往来丧失信心，进而造成市场经济秩序的混乱与不稳定并最终使国家丧失对行业部门协调发展以及社会各层面利益兼顾的有力控制，造成国家利益不可挽回的损失。
　　四．对不足之处的几点完善意见
　　一、在完善立法方面：
　　1．合理安排体系，调整内容
　　为解决上述矛盾，笔者认为鉴于本国实情，虽然目前不一定非要效仿国外制定单行法规范格式合同，但即使将其置于合同法中，也应在体系上安排妥当，内容上做出尽可能详尽的规定。针对格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中单列一章加以规范为宜。这样既可避免体系上的杂乱，又具有可操作性。
　　2．转变部门立法现状，建立学者专家起草法律的机制。
　　在我国格式合同基本上都是由行业部门自己制定的，或者由行业部门提出草案，人大通过，这些法律法规的规定直接成为格式合同的内容。这种行业部门立法容易导致不公平已经成为共识，因此建立专家起草法律机制是克服这种弊端的有效方法。这样才能取消行业部门规范本行业格式合同的权利，以达到维护法律的公正目的。
　　3．建立预防审查机制
　　为了制止和减少不公平格式条款的出现使用，在目前条件下，我国有条件也有必要借鉴英国、瑞典的预防性审查制，即设立特定的行政机构，并赋予这些机构对格式合同进行预先审查之权限，使消费者居于主动地位。这样做的好处在于，事前救济能起到预防作用，切实有效地保护广大消费者的利益。一旦发生纠纷，再运用司法和仲裁力量进行事后救济，以达到标本兼治之目的。
　　二、 在实际操作方面
　　1．在垄断性行业中引进竞争机制。
　　使用格式合同有很多优点，用格式合同订立合同本身并没有什么不好，问题是出在提供格式合同的当事人利用了格式合同的特点，制定了一些不平等条款，并强加给交易方，使自己在得到利益的同时不承担任何风险。制定格式条款者之所以能肆无忌惮地将私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在经济上具有绝对优势的地位或者从事垄断性行业。因此要克服格式合同的弊端，国家除用法律规范格式合同外，还应该引进竞争机制，打破行业垄断，使他们失去利用格式合同特点谋利的“优势”或“资本”。展开必要的竞争，使那些想利用格式合同特点谋不法之利者，失去市场，失去客户，失去利润，促使他们摆正自己与交易方的位子，遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。
　　2．加强对格式合同监管和制裁。
　　设制格式合同的当事人均是在经济上具有绝对优势或具有垄断性的经营者，他们地位独特，财大气粗，背景复杂，而交易方往往是弱势群体，其经济条件、专业知识、组织状态等方面无法与格式合同的提供者相提并论。因此对格式合同中的不公平之处难以抗衡，特别是合同中的“免责条款”、“艰难条款”更是如此，在这种情况下，交易方也难有自由选择的余地，往往只能是被迫接受，结果或造成交易方利益的损害或造成双方当事人纠纷不断，甚至影响社会稳定。因此，国家有关的管理部门应该主动对设制的格式合同，尤其是对涉及国计民生的垄断性行业的格式合同的样本建立备案制，并进行核查、督促他们纠正不公平的条款，对于坚持不公平条款的制定者依法给予必要的制裁，规范市场交易行为。消费者协会也应积极收集各行业的格式合同进行分析研究，一方面向立法部门和政府管理部门提出规范格式合同的立法建议和监管意见，另一方面提醒消费者注意现有各行业格式合同存在的问题和应采取的对策，供广大消费者在签订格式合同时参考。
湖南省食品药品监督管理局


关于印发《湖南省药品生产企业信用构建与分类监管办法（试行）》的通知



湘食药监安〔２００７〕８号
各市、州食品药品监督管理局：
　　为实施科学监管，促进企业守法自律，结合我省实际，我局制定了《湖南省药品生产企业信用构建与分类监管办法（试行）》，现印发给你们。为积极稳妥推进药品生产企业信用制度，我局确定岳阳市为试点地区，试点时间为一年。岳阳市局要按照此办法，积极探索，积累经验；各市、州局可结合本辖区情况执行。执行中有何情况，请与我局药品安全监管处联系。


湖南省食品药品监督管理局
二○○七年五月二十三日


湖南省药品生产企业信用构建与分类监管办法（试　行）


第一章　总　则


　　第一条　为推进药品生产企业信用建设，促进企业守法自律，实施科学监管，根据国家食品药品监督管理局有关规定，结合湖南实际，制定本办法。
　　第二条　本省辖区内持有《药品生产许可证》、《药品ＧＭＰ证书》的药品生产企业均适用本办法。
　　第三条　省食品药品监督管理局负责全省药品生产企业信用信息的确认、信用级别的评定和分类监管的指导。
　　市州食品药品监督管理局负责本辖区药品生产企业信用信息的采集、信用级别的推荐、信用档案的建立和信用信息的管理。
　　第四条　药品生产企业应当诚实信用，依法组织研究、生产、经营。


　　第二章　信用分类和评定


　　第五条　根据药品生产企业年度研究、生产、经营情况，设立Ａ、Ｂ、Ｃ三个信用级别，作为各级食品药品监督管理部门分类监管的依据。
　　第六条　企业符合下列条件的，信用级别评定为Ａ级：
　　（一）遵守药品生产监督管理和药品注册管理的法律、法规和规章，按照《药品生产质量管理规范》组织生产的，按照《药品非临床研究质量管理规范》组织药品研制的；
　　（二）生产、经营正常，无违法违规行为被行政处罚的；
　　（三）无质量因素产品被召回的；
　　（四）在库产品抽检合格率为１００％的；
　　（五）药品ＧＭＰ认证现场检查、跟踪检查一次性通过，结果评定一般缺陷应小于限定缺陷项的５０％（含）的；
　　（六）各项记录、凭证真实可信的；
　　（七）向药品监督管理部门提供的资料、证件真实有效的；
　　（八）建立了药品不良反应监测和报告制度和机构，建立了产品质量风险防范和有效措施的；
　　（九）定期开展ＧＭＰ自查，并向食品药品监督管理部门及时报送自查报告的；
　　（十）申报新药仿制药原始资料真实，审评中未发现真实性问题的；
　　（十一）申报药品注册过程中，药品研制现场核查—次性通过的；
　　（十二）变更批准证明文件事项，都提交了补充申请的；
　　（十三）药品说明书和标签严格执行《药品说明书和标签管理规定》（局２４号令）的。
　　第七条　企业有下列情形之—的，信用级别评定为Ｂ级：
　　（一）在库产品被抽检有一次不合格的；
　　（二）药品ＧＭＰ认证现场检查、跟踪检查一次性通过，结果评定一般缺陷应小于限定缺陷项的８０％（含）的；
　　（三）有违法违规行为被行政警告的；
　　（四）药品不良反应监测和报告制度和机构未建立或未开展药品不良反应监测工作的；
　　（五）ＧＭＰ自查工作不经常或未及时向食品药品监督管理部门报送自查报告的；
　　（六）未在规定时限内办理变更或备案的；
　　（七）药品注册申报过程中，因真实性问题，现场核查有一次未被通过的；
　　（八）如变更影响药品质量的生产工艺或辅料，有一次未提交补充申请进行申报的。
　　第八条　企业有下列情形之一的，信用级别为Ｃ级：
　　（一）违法违规行为经立案调查，被行政处以罚款或责令停产整顿的；
　　（二）举报投诉被查实，有重大违法违规行为的；
　　（三）在库产品抽检有二次以上不合格的；
　　（四）制度不健全，各项记录不真实，管理混乱的；
　　（五）未按规定及时办理变更或备案，影响食品药品监督管理部门监管的；
　　（六）药品ＧＭＰ认证现场检查或跟踪检查发现的缺陷未在规定时限内予以改正的；
　　（七）向食品药品监督管理部门提供的资料、证件不真实的；
　　（八）发生重大药品质量事故未及时报告食品药品监督管理部门的；
　　（九）药品不良反应监测和报告工作不经常，机构和制度未建立的；
　　（十）药品注册申报过程中，因真实性问题，药品研制现场核查有二次以上不通过的；
　　（十一）变更影响药品质量的生产工艺或辅料，有两次以上未提交药品补充申请的。
　　第九条　企业信用级别每年评定—次，依照以下程序进行：
　　（一）企业填写《湖南省药品生产企业信用级别申请表》；
　　（二）市州食品药品监督管理局在企业的申请表上写出推荐意见；
　　（三）省食品药品监督管理局药品安全监管处、药品注册处组织评定，报分管局领导审核；
　　（四）评定结果归入企业信用信息档案。
　　第十条　食品药品监督管理部门建立并落实企业诚信跟踪反馈制度。
　　企业信用级别评定后，出现违法违规行为，依法查处和纠正，实时降低信用级别。出现严重违法违规行为被依法查处的，列为重点监管对象。


　　第三章　分类监管


　　第十一条　食品药品监督管理部门依据企业信用级别和所生产药品的特点，对企业实施动态分类监管。
　　国家有特殊管理规定的品种，按国家的要求执行。
　　第十二条　监管等级分为１、２、３级，根据企业信用级别，食品药品监督管理部门的监管力度、监督检查频次依级递增。
　　第十三条　信用级别为Ａ级的企业，适用１级监管：
　　（一）在法律法规允许的范围内，优先办理行政审批、审核手续；
　　（二）企业在办理产品出口证明，或药品招标采购时，应企业要求，食品药品监督管理部门可以依法为其出具无违法违规行为的相关证明；
　　（三）优先提供行业发展政策信息，技术信息服务；
　　（四）药品ＧＭＰ跟踪检查２年一次，生产条件或状态部分变更的，可按企业确认或再验证参数放行，免予现场检查；
　　（五）优先推荐参与政府或部门重点项目的竞标及评奖；
　　（六）减少企业产品抽检批次；
　　（七）在法律法规允许的范围内，免于部分药品注册现场核查；
　　（八）优先提供药品注册咨询服务；
　　（九）优先办理药品注册申请。
　　第十四条　信用级别为Ｂ级的企业，适用２级监管：
　　（一）食品药品监督管理部门增加检查频次，加强防范；
　　（二）对企业违法违规行为予以警告；
　　（三）对企业存在的缺陷责令限期改正，并要求企业制定有效的预防措施，食品药品监督管理部门进行跟踪检查；
　　（四）缺陷未改正，不受理有关变更备案或登记事项，对其药品招标采购或出口不予办理相关证明；
　　（五）不予推荐参与政府或部门项目的申报、竞标及评奖；
　　（六）增加在库产品抽检频次。
　　第十五条　信用级别为Ｃ级的企业，适用３级监管：
　　（一）由食品药品监督管理部门列为重点监督对象；
　　（二）违法违规行为依法查处；
　　（三）严重缺陷责令停产整顿３个月，整顿后经检查验收合格方可恢复生产，并派驻厂监督员进行监督；
　　（四）弄虚作假，或发生重大药品质量事故，依程序收回其《药品ＧＭＰ证书》，上市药品责令召回；停产整顿半年后，重新按认证程序进行认证，取得相应的《药品ＧＭＰ证书》方可生产，并加大飞行检查力度，增加在库产品的抽检频次；
　　（五）按有关规定向社会公示违法违规行为；
　　（六）在违法违规行为未改正前，对企业申请的行政审批、审核事项不予以受理；
　　（七）企业有严重违法违规行为且造成恶劣社会影响的，依法注销《药品生产许可证》、依法收回省局认证的《药品ＧＭＰ证书》或提请国家局收回《药品ＧＭＰ证书》；触犯刑法的，移送司法部门；
　　（八）对通过弄虚作假取得的药品批准文号，依法依程序撤销药品批准文号。


　　第四章　信用信息的采集和管理


　　第十六条　食品药品监督管理部门采集企业信用信息，应当合法、有效、真实。采集信用信息应当依照以下方式进行：
　　（一）通过合法、公开的渠道获取；
　　（二）通过企业自报提供本企业信用信息的渠道直接获取；
　　（三）依法从相关部门获取。
　　第十七条　药品监督管理部门采集企业信用信息，应当征得企业的同意，但依法公开的企业信用信息除外。
　　未确定的影响企业信用状况的信息不得采集。
　　第十八条　企业信用信息包括企业基本情况、监督信息、管理信息。
　　企业基本情况：企业名称、企业类别、注册地址、生产地址、法定代表人、企业负责人、质量管理部门和生产部门负责人、生产范围、《药品生产许可证》编号及有效期、《药品ＧＭＰ证书》认证范围及有效期；企业本年度生产产值、销售收入、利税额。
　　监督信息：企业定期ＧＭＰ自查报告、ＧＭＰ认证及跟踪检查情况；专项检查、飞行检查、有因检查情况、行政许可事项的现场检查情况；企业缺陷整改报告和措施；企业产品安全风险评估情况、企业违法违规被依法查处情况。
　　管理信息：企业《药品生产许可证》、药品品种生产场地和企业名称等变更情况、质量管理部门和生产部门负责人变更备案情况、委托生产情况、委托检验情况、所获奖项情况、信用级别评定结果情况。
　　第十九条　食品药品监督管理部门及其工作人员对采集的企业信用信息应当保密，不得擅自向第三方泄露，采集人应当对所采集信息的真实性、完整性、准确性负责。
　　第二十条　企业认为药品监督管理部门采集的本企业信用信息与事实不符合，应当自知道之日起３０日内向采集部门或者其上一级管理部门提出，要求更正，并提供有关资料。
　　食品药品监督管理部门对企业的更正要求，应当自受理之日起１０个工作日内予以核实，做出更正或者不予更正的书面答复。
　　第二十一条　市州食品药品监督管理局对企业信用信息资料和档案应当维护更新，对企业已整改的信息，应及时采集更新，并有记录；完成信用信息采集后的５个工作日内发送到省食品药品监督管理局药品安全监管处或药品注册处的电子邮箱。
　　企业每年度的信用信息保存期不得少于５年。
　　第二十二条　企业应当注重信用资源的培育，利用信用级别评价结果对外进行自身信用形象宣传，构建信用品牌。
　　第二十三条　企业的信用信息，应当为各级食品药品监督管理部门共享，并作为依法监督的重要依据。


　　第五章　附　则


　　第二十四条　本办法由省食品药品监督管理局负责解释。
　　第二十五条　本办法自发布之日起实施。（附件略）