法院廉政文化建设与反腐倡廉的几点思考/易青洪

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 14:32:47   浏览:9517   来源:法律资料网
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法院廉政文化建设与反腐倡廉的几点思考

袁州区法院 易青洪


内容摘要: 反腐倡廉构建和谐社会,需要大力弘扬廉政文化,法院廉政文化既有廉政文化的共性,也有符合司法工作特点的个性,其核心价值观是为民、公正、清廉,其中“为民”是本质特征,“公正”是根本要求,“清廉”是内在要求。笔者从廉政文化建设对反腐倡廉的重要意义 、法院廉政文化建设的主要内容两方面加以论述,以至探讨如何加强法院廉政文化建设,从而实现社会主义司法公正、司法为民。
关键词: 廉政 为民 和谐社会 文化建设
腐败的本质是对人民赋予的权力、对公共权力的滥用。腐败和权力是依存关系。权力过分集中,权力行使不当都容易产生腐败。人们常说,司法正义是社会正义的最后防线,而审判是这道防线最关键的环节,面对当前的社会环境,法院应如何发挥其反腐倡廉应有作用,构建社会主义和谐社会呢,笔者认为人民法院应该加强廉政文化建设,在法院系统形成反腐倡廉的文化氛围,本文从廉政文化从反腐倡廉的重要意义及形成反腐氛围,如何做到司法公正,司法为民,建构社会主义和谐社会谈几点粗浅的思考。
一、廉政文化建设对反腐倡廉的重要意义
反腐倡廉构建和谐社会,需要大力弘扬廉政文化。廉政文化是廉政建设和文化建设相结合的产物,是社会主义文化建设的重要组成部分。要把加强廉政文化建设作为建立健全教育、制度、监督惩防腐败体系的重要载体,积极传播廉政知识,弘扬廉政精神,开展面向全社会的形式多样的反腐倡廉宣传教育,正确引导广大干部群众认识腐败的本质、产生的根源、表现的特点和反腐败的规律,增强公众反腐败信心和支持参与反腐败斗争的积极性,在全社会形成以廉为荣、以贪为耻的良好社会风尚。法院廉政文化既有廉政文化的共性,也有符合司法工作特点的个性,其核心价值观是为民、公正、清廉,其中“为民”是本质特征,“公正”是根本要求,“清廉”是内在要求。法院作为审判机关其廉政文化建设在反腐倡廉过程中的重要意义主要为以下几个方面:
(一)法院廉政文化建设是落实“公正司法,一心为民”指导方针的必然要求。最高法院明确将胡锦涛总书记“公正司法,一心为民”的重要指示确立为人民法院工作的指导方针。“公正司法,一心为民”是新时期人民法院衡量全部司法活动的根本标准,也是人民法院廉政文化建设的指导思想。一方面,廉洁与公正从来就是联系在一起的。“公生明、廉生威”,一个清正廉洁的法官,能促进司法公正,提高司法公信力;反之,如果法官不廉,贪赃枉法,则必然导致司法不公和司法公信力的缺失。另一方面,廉洁与为民也是密不可分的。廉洁是对领导干部从政的基本要求,也是对法官从事司法活动的必然要求。如果法官漠视人民群众的诉求,利用审判权、执行权谋取一己私利,徇私舞弊、枉法裁判,则与司法为民的要求格格不入。因此,要做到公正司法、一心为民,必须大力加强法院廉政文化建设。
(二)法院廉政文化建设是加强自身反腐败斗争的需要。近几年全国法院系统通过开展各类主题教育活动,健全落实各项廉政制度,法院的党风廉政建设和反腐败工作取得了显著的成效,但法院系统反腐败斗争形势依然很严峻。一是在社会转型时期法官面临更多的考验和诱惑。法官是掌有审判权或执行权的群体,少数当事人、律师或诉讼代理人为了在诉讼或执行中达到不正当的目的,有的通过各种人情关系向法官说情,有的千方百计与法官拉关系,有的试图用请吃或送钱送物等手段直接或间接贿赂、腐蚀法官。二是当前法院系统的违法违纪案件依然呈易发多发的态势。利用审判权、执行权贪污受贿、枉法裁判以及违反社会管理秩序和社会道德的现象时有发生。
(三)建设廉政文化对保障司法公正具有极大的促进作用。廉政文化,具有导向功能、激励功能、约束功能和教育功能。人民法院通过建设廉政文化,营造尊廉崇廉的氛围,使法官树立正确的世界观、人生观和价值观,增强宗旨观念和职业道德意识,在司法活动中公正裁判。唯有这样,社会公众才会从内心敬仰法律,敬重法官,坚定对司法公正的信心。对全社会而言,建设廉政文化,使各类公务人员和广大民众时时处处受到高尚、文明、清廉的风气的感染和熏陶,在全社会营造廉洁光荣、腐败可耻的廉政文化氛围,人人尊重法律、崇尚法律、遵守法律,恪守社会公德。在参与诉讼活动中公平、公正、诚信成为人们普遍的理念,司法活动中说情、请吃、贿赂等与社会道德不相容的行为已为人们所不齿。可以想象,廉政文化建设在净化社会风气的同时对促进司法公正的作用是毫无疑问的。当然,净化社会风气需要全社会共同努力才有可能,就目前来说,廉政文化建设尚处于初级阶段,其实践的地域也有限,廉政文化建设的深度和广度也远没有达到上述理想目标的程度。廉政文化建设是一项长期的系统工程,任务还十分艰巨。

二、法院廉政文化建设的主要内容
司法的过程就是化解矛盾,解决纠纷,司法的作用就是维护公正、实现和谐,司法既是和谐社会的创建者,也是和谐社会的维护者。法院廉政文化建设是就是为司法活动营造更好的司法条件。法院廉政文化建设是围绕廉政主题开展的一系列文化教育活动,其目的在于使广大法官和工作人员树立正确的世界观、人生观、价值观和正确的地位观、权力观、利益观,切实解决“为谁执法,为谁服务”的根本问题,并通过潜移默化的作用和影响,增强法官干警的反腐倡廉意识,营造以廉为荣、以贪为耻的浓厚氛围,为法院反腐败工作提供智力支持和思想保证。具体而论,法院廉政文化的基本内涵包括三个层次,即思想文化、制度文化和物质文化,其中物质文化、制度文化处于较低层次,思想文化属于较高层次。法院廉政思想文化需要科学规范的制度和一定的物质设施来保证,同时法院物质设施和规章制度的建设要体现法院思想文化。
(一)法院思想文化。廉政文化首先是一种思想文化,加强法院廉政文化建设,必须用廉政的思想文化教育广大法官和工作人员,使廉洁司法成为广大法官共同的信仰、追求和自觉实践。法院思想文化的内涵包括三个方面:一是法官的道德文化,一方面指法官作为普通公民应具有“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”等道德品质,另一方面指法官应具有符合其职业特点的保障司法公正、提高司法效率、保持清正廉洁、遵守司法礼仪、加强自身修养、约束业外活动等职业道德品质;二是培育积极向上的司法文化,一方面要承传和发扬我国历史中形成的秉公执法、清正廉明、惩恶扬善等优秀司法文化传统,另一方面也要借鉴和吸收权力制约、人人平等、权利至上等西方的优秀司法文化传统;三是要旗帜宣明地反对官本位、权大于法、司法人情化等消极司法文化和腐朽文化,大力弘扬和倡导符合“三个代表”要求的、符合人民群众最根本利益的符合时代要求的廉政文化。  
(二)法院制度文化。法院制度文化是约束法官行为的规范性文化。廉政制度是法院廉政文化的规范化表现形式,是法官保持良好职业操守和公正廉洁司法的重要保障,而健康向上的法院廉政文化又促使法官更加自觉地遵守法院各项廉政制度。人民法院要结合“规范司法行为,促进司法公正”专项整改活动,一方面健全完善内部监督制度,即以民商事审判和执行工作为重点,对容易侵犯当事人诉讼权利和实体权利的岗位和环节、容易出现违规办案、不文明行为等岗位和环节上进行整改和规范,通过落实党风廉政建设责任制、健全案件质量评查制度、完善审判流程管理机制、推行廉政保证金制度等措施,构建规范司法活动的长效工作机制;另一方面强化外部监督,自觉接受人大及其常委会的监督,主动接受政协的民主监督、新闻单位的舆论监督和人民群众的监督,通过走访人大代表、邀请各界人士座谈、公开举报电话、设立举报箱、建立网上投诉窗口等方式,保障监督渠道的畅通,广泛征求意见和建议,从制度上保证法院依法公正行使审判权和法官的廉洁性。
(三)法院物质文化。法院物质文化是以有形的实物形态存在的文化,是法院在长期的审判与建设实践中逐步积累的、凝聚着法院思想文化的物质环境,直观反映法院建设成就和廉政文化的品位。具体到法院建筑的风格、审判法庭的布局、文化设施的建设、办公设备的现代化、司法装备和生活场所等都要展现廉政文化特色,凸显中外古今的廉政文化,展示“公正高效”、“清正廉洁”、“司法为民”等理念。通过加强法院物质文化建设,使法官在积极向上的廉政文化氛围中工作和生活,感受环境对自身言谈举止和行为的规范,逐步养成良好的廉政文化习惯。
三、如何加强法院廉政文化建设
廉政文化建设作为新时期反腐倡廉工作的一个新课题,目前廉政文化建设还处于初级阶段,发展完善尚需时日。法院廉政文化是法院文化的重要组成部分,是落实法院各项制度与目标的思想保障和确保法官遵守各种行为规范的内在约束。加强法院廉政文化建设,必须充分认识和把握法院廉政文化的特点和规律,增强教育的针对性和有效性。
(一)以人为本的观念。人是社会的主体,社会和谐,关键在人。树立以人为本的意识,坚持反腐倡廉工作人本理念,与构建社会主义和谐社会的要求是完全一致的。要把宣传教育作为反腐倡廉的基础性工作,不断增强反腐倡廉宣传教育亲和力,使法院干警易于接受,促使法院干警将法律、纪律等他律转变为高度的自律,把外在的强制变成内在的自觉,使不搞腐败不只是迫于惩治的畏惧,更重要的是出于对人民赋予的权力的珍惜和对自我人格的珍重,让廉洁自律意识在心底扎根。在查办违纪违法案件、刹风整纪的过程中,充分尊重和保护党员干部的人格、人身和其他合法权益,同时注意把握和处理好惩处与保护的关系,旗帜鲜明地支持改革者,鼓励探索者,教育失足者,惩治腐败者,追究诬陷者,充分保护、调动好广大党员干部的积极性、主动性和创造性。对于广大法院干警来说,自我养成廉洁自律意识,不断地自省自律,才能够起到拒腐防变的作用。
(二)与工作特色相结合。作为法院文化的重要组成部分之一,各级法院要充分认识建设廉政文化的重要性和必要性,把廉政文化建设列入重要议事日程,响亮地提出廉政文化建设这一目标,使廉政文化建设独立形成声势,体现司法工作特色,使之成为先进法院文化中的一大亮点,要坚持以人为本的宗旨,立足于提高法官和其他工作人员的整体素质,以发挥其在确保司法公正中的积极作用。并在法院党风廉政建设和反腐败斗争中发挥其特有的作用
(三)以反腐倡廉出发点。法院廉政文化建设,既有要认真总结法院系统在这方面已有的经验,同时也要积极借鉴吸收在这方面起步较早的地区和部门的成功经验。在理论研究方面,既要继承并发扬光大我国古代优秀的廉政文化传统,从中汲取营养,也要结合现代司法工作的特点,与时俱进,在廉政文化建设理论上有所创新。法院的廉政文化是法院文化的有机组成部分,建设法院的廉政文化要与创建法院文化的其他活动相融入,要以法院系统开展的各项主题活动为载体,有计划、有目标、有步骤地开展,既要有生动活泼的形式,也要有实实在在的内容。既有符合司法工作特点的个性,更有服务于我国经济社会发展大局而体现的共性特征。通过建设廉政文化,人民法院真正营造出一种反腐倡廉的道德氛围。
(四)以自我教育为关键。邓小平同志指出,对贪污腐化和滥用权力的现象,我们主要通过两个方面来解决,一个是教育,一个是法律。教育在这里之于人民法院来说主要是使广大干警坚定共产主义理想、树立全心全意为人民服务的信念,真正过好“名位关、权力关、金钱关、色情关和人情关”,拒腐防变。但笔者认为自我教育才是反腐倡廉的关键点,这正如同外因和内因这两个要素,内因是起决定作用的。法院干警的自我教育是自省自律的重要手段, 法院干警应依据党和国家的有关规定不断地进行对比检查,与先进找差距,深入持久地学习马列理论,增强爱国主义热情,在内心树立正确的人生观、世界观,并力争自己成为先进典型。从而使人民法院廉政文化氛围建立,推动党风廉政建设和反腐败斗争深入、持久、有效地开展。
(五)以形成法院廉政文化制度为归宿。廉政文化建设将是一项持久的、经常性的工作,要扎扎实实把这项工作开展好,不能急于求成。不在于有多少豪言壮语,也不在于有多么惊天动地的举动,关键在于日复一日、年复一年的潜移默化。不能把建设廉政文化简单理解为只是单纯组织一些文化活动和开展一些思想政治教育活动。因为从内容方面讲,建设廉政文化还应包括廉政制度文化建设。从更大的层面说,建设廉政文化还包括建立民主和法治的政治制度。因此对全社会来说,这是一项复杂的系统工程。对法院系统来说,廉政文化建设主要是建设廉政精神文化和廉政制度文化。要加大廉政文化宣传力度,充分发挥廉政文化的导向功能、激励功能和教育功能。





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论民事调解反悔制度的完善

江西省高安市人民法院 王永东 丁斌

法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式,在司法实践中具有广泛的适用性,是我国当代司法制度经验的结晶,对我国社会主义建设和维护社会稳定发挥了积极的作用。但随着市场经济制度的确立和民主法治建设的推进,现行调解制度中存在的某些弊端日益凸显,与我国目前司法改革进程中追求的公正和效率的主题不相和谐,其中诉讼调解中的反悔制度就存在一定的缺陷。为此,本文拟就现行反悔制度存在的缺陷、反悔制度的认识及立法完善作些粗浅探讨,以利我国调解制度的改革。
诉讼调解中反悔制度存在的弊端和缺陷
我国民事诉讼法对反悔的提出仅有一个条件限制,即在民事调解书送达之前提出即可。至于反悔的理由、其他条件则在所不问,这样的反悔制度在司法实践中充分地显露了其存在的弊端和缺陷。
首先,有损审判权威。在庭审中,当事人在法庭主持下达成了调解协议,审判人员或者合议庭就应依法对协议进行审查,决定是否对其予以确认,进而宣布闭庭。如果一方或多方反悔,根据民事诉讼法之规定,法院则应继续审理,并及时作出判决。这样一来,宣判是反悔的必然结果,而宣判又是庭审的组成部分,法院从而又在闭庭的基础上进行开庭,这岂不矛盾?况且在判决之前法院已对调解协议进行了确认(民事调解书上已清楚地写明),既然确认后又岂可更改?这是很不严肃的,所以说,现行民事诉讼中的反悔制度有损审判权威。
第二,不符合双方当事人的合意。当事人达成调解协议是在有审判权介入的情况下形成的,一般是双方互谅互让的结果,必然是权利方的适当让步,这可视为其对自己的民事权利的处分,是双方合意的结果,当然地可称之为合同,而且是经法院确认后的合同,理应对当事人具有约束力。一方反悔导致调解协议不发生法律效力必然是对另一方的不公。在民事活动交往中,我们提倡当事人意思自治原则,而在民事诉讼中,又岂可对当事人的合意熟视无睹?
第三,反悔的条件未予以界定,当事人进行反悔的随意性大。由于反悔的条件法律未予以明确规定,导致某些当事人无视法院的存在,与对方恶意磋商,借调解试探对方虚实,一旦调解书送达时便反悔,由于反悔的条件未予以明确界定,形成了法律真空,使之有空可钻。
第四,增加了诉讼成本。双方当事人在法院主持下达成调解协议后,法院根据双方当事人达成的调解协议制作民事调解书,在送达时或送达前一方当事人表示反悔,法院依照民事诉讼法的规定应及时通知另一方当事人,又需要继续审理,必然会增加诉讼成本,这与追求降低诉讼成本的司法制度改革的目标不一致。
第五,与追求高效的司法终极目标相悖。公正与效率是21世纪人民法院的工作主题,是当代诉讼模式的价值取向,允许当事人随意反悔,自然会增加审案期限,从而降低办案效率。这与寻求高效的司法改革不相协调。
第六,对不需要制作民事调解书的案件剥夺了当事人的反悔权。民事诉讼法规定了可以不制作民事调解书的案件有:(一)调解和好的离婚案件;(二)调解维持收养关系的案件;(三)能够即时履行的案件; (四)其他不需要制作民事调解书的案件。对以上不需制作民事调解书的案件,由于没有送达调解书这个程序,民事诉讼法规定只要当事人和审判人员在记有协议的笔录上签字后,即具有法律效力。这样,当事人不可能在送达调解书前反悔,这实际上否认了这类案件当事人的反悔权。
第七,提出反悔的时间过于笼统。由于民事诉讼法未规定何时送达调解书,只规定当事人可在调解书送达之前反悔,使得审判人员具体操作起来随意性很大:有的在当事人达成调解协议后,审判人员为防止当事人反悔,随即就制作民事调解书送达,使得当事人无时间思考是否反悔,这无形中剥夺了当事人的反悔权;有的又长时间不送达,造成某些当事人思想波动而提出反悔,这不利于纠纷的解决,也降低了诉讼效率。
第八,反悔制度的设立会引起一些负面效应。人民法院制作调解书后往往不是同时将调解书送达给双方当事人,一方当事人收到调解书后就以为调解书已经生效,按照调解书的内容行事,而后收到调解书的一方又提出反悔,很容易造成工作上的被动。特别对于离婚案件来说,先收到调解书的一方当事人认为调解书已经发生法律效力,而与他人另行结婚,另一方在送达调解书时反悔了,根据民事诉讼法规定不能认为调解书已经发生法律效力,这样会造成许多不必要的麻烦和产生新的矛盾。
对设立反悔制度的认识
民事调解的一个重要原则就是双方当事人必须自愿,并且该原则须贯彻调解过程的始终,反悔就是当事人行使自愿权的最后意愿表示。同时,反悔制度是民事诉讼法为保障当事人合法权益设置的一道屏障,是一种司法救济手段,对促进当事人积极接受调解有一定的意义,因此我们不能全盘否定民事诉讼调解中的反悔制度。但是,反悔毕竟是民事调解中的一个内容,我们不主张当事人可以任意的反悔,毕竟民事调解是当事人对民事权利的处分,是在诉讼这个特殊环境场合下行使的,其民事权利的处分是法律的处分①,是当事人的民事法律行为,当事人不得随意地否定该行为的效力,人民法院也不宜支持当事人随意提出的反悔。
改革与完善诉讼调解中反悔制度的立法建议
基于以上反悔制度中存在的弊端和缺陷,结合对反悔制度设立的认识,为深入的进行当今的司法制度改革,贯彻新世纪人民法院的工作主题——公正与效率,笔者认为应从限制反悔、反悔须具备的条件、反悔的时限三个方面来健全反悔制度。
一、严格限制反悔的提出
人民法院审理民事案件进行调解,是在案件事实清楚的基础上,分清是非,在当事人自愿的前提下,进行调解。当事人在法院主持下达成调解协议,不仅是当事人双方自愿的结果,还有审判权因素的介入,而且最终调解协议须经法院确认。当事人行使的行为是民事法律行为,是对其民事权利进行法律上的处分,对一般的民事法律行为的变更、撤销尚需经过一定的法定程序才能实现,对法庭上达成的调解协议的否定更应慎重,况且在法庭上达成的调解协议还有审判权因素的介入,它应具有相对的稳定性,随意否定调解协议是很不严肃的,也与我们所追求的司法改革目标——高效是格格不入的。因此,笔者认为,在一般情况下,应严格限制当事人行使反悔权。防止当事人滥用反悔权,不允许当事人反悔,这是我们在进行民事调解时应坚持的一个原则,它对维护审判权威及提高诉讼效率有着深远的意义。
(一)各地对调解协议反悔限制的司法实践
当前,各地司法机关围绕“公正与效率”这个主题,对调解制度尝试着改革。据报载,2001年,贵阳市司法局与贵阳市中级人民法院开展了尝试基层调解与诉讼程序的“接轨”改革,主要内容是民间纠纷经过调解委员会调解达成协议后,由街道(乡、镇)调解中心出具人民调解协议书,如当事人反悔或拒不履行协议,其中一方当事人向人民法院起诉的,法院应当对当事人在街道(乡、镇)调解中心达成的协议书进行审核。如协议不违反法律、法规的规定,不损害国家、集体、第三人及社会公共利益,也无重大误解或显失公平,法院可以直接在判决书中支持协议条款,通过诉讼程序赋予调解协议实质上的法律约束力②。贵阳市的这种做法实际上是否定了当事人对诉前调解协议的反悔权,而且是通过法院的裁判否定了当事人的反悔权。因此,对在诉讼中法院主持下达成的调解协议更是不可轻易允许当事人反悔,须严格限制当事人反悔。
其实,有些高级人民法院在如何对待当事人不履行诉前有关部门主持下达成的调解协议或自行达成的和解协议出台了一些规定,例如《江西省高级人民法院关于人身损害赔偿范围和标准若干问题的意见》第17条规定,当事人经公安机关调解或自行和解达成协议并实际履行完毕的,一方或双方以赔偿金额过低或过高为由,向人民法院起诉要求重新确认赔偿金额的,人民法院不予支持。该意见第19条规定,当事人双方经公安机关调解达成赔偿协议,受害人及其家属起诉仅要求责任人履行调解协议的,按一般债务纠纷处理。从以上规定可知,其对当事人反悔进行了一定的限制。
(二)最高人民法院的司法解释倾向于限制反悔。
为了公正审理涉及人民调解协议的民事案件,最高人民法院出台了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,该规定将调解协议视为合同,像处理合同纠纷一样来认定调解协议的效力,这是对人民调解协议反悔的一个严格限制。也就是说,一般情况下,人民调解协议不容双方任意反悔。
针对适用简易程序审理的民事案件,由于案件事实清楚,权利义务关系明确,争议不大,最高人民法院对此取消了当事人的反悔权。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释[2003]15号)第十五条规定:“调解达成协议并经审判人员审核后,双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的,该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的,应予准许。调解协议符合前款规定的,人民法院应当另行制作民事调解书。”这种规定在一定程度上取消了当事人的反悔权,与民事诉讼规定的当事人享有反悔权的规定相悖,但对提高司法效率来说无疑是有益的。
二、可反悔的条件
不允许当事人反悔是一般原则,这只能维护审判权威和提高司法效率,但我们并不能因片面追求效率和司法权威而忽视另一追求的目标——公正。笔者认为,在以下情形下,当事人进行反悔还是应当允许的。
(一)调解违反自愿原则
自愿原则是在诉讼中进行调解必须遵循的重要原则,违反自愿原则表现在两个方面:其一,调解行为的不自愿。虽然民事诉讼法规定当事人在庭审中在请求调解权,但既然是当事人的权利,当事人即可行使,也可放弃,法官和双方当事人均不得强制其调解。其二,强制当事人接受调解协议的。达成调解协议要自愿,调解协议必须是当事人在互相谅解、自愿协商的前提下达成的,不能是强迫、压制或乘人之危的结果。有观点认为调解协议的达成一般分为两种情况,一种是当事人各自实现权利或履行义务,一种是当事人一方放弃或者变更某些诉讼请求,称前者为公平性调解,后者为让谅性调解。审判实践中的调解主要是让谅性调解,是双方当事人的真实意思表示,不存在强迫、威逼等左右当事人意志的因素,否则的话,调解就违反了自愿原则,当事人有权拒绝调解或者在达成调解协议后进行反悔。
(二)调解违反合法原则
合法原则是调解制度中的重要原则,在诉讼中进行调解时违反法合法原则体现在两个方面:其一,是指调解协议的内容违反了政策、法律、法规的规定。存有上述行为,人民法院一般是不应确认,当然也无反悔可言。但是,一旦人民法院错误对以上协议进行了确认,应当赋予当事人有反悔权,以示对案件不公正处理的补救。其二,是指法院未按法定程序进行调解。法院主持调解要遵循法定程序,依法定程序进行,若有违反程序而促使当事人达成调解协议,则该协议是在不当审判权介入的情况下达成,有违公正之嫌,应允许当事人行使反悔权。
(三)因重大误解而达成调解协议
重大误解的协议,是指行为人对于协议的重要内容产生错误的认识,并且基于这种错误认识而订立的协议。重大误解有三个主要特征:一是协议的达成与误解有因果关系,即是在一方误解的情况下达成的协议;二是误解必须重大;三是因为误解造成了比较大的损失。在平常的经济交往中,行为人在重大误解情况下所为的合同,有背于其真实意思,为此我国民法通则和合同法均规定,该行为人在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)第六条、第七条也规定因重大误解订立的调解协议,当事人可在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使变更或撤销权。对于在诉讼中经人民法院主持双方当事人调解所达成的调解协议中若有一方当事人存在重大误解,该当事人是否可以行使反悔权?笔者认为,应允许一方当事人申请变更或者撤销,也就是允许一方当事人反悔。当然,为防止当事人滥用此权利,可规定其在一定期限内行使。并且,由于现行的民法通则关于重大误解的内容仅在行为的性质、对方当事人标的物的品种、质量、规格和数量等方面进行了规定,建议对反悔制度中重大误解的具体情形作进一步界定。
三、反悔时效的设定
我国民事诉讼法规定在达成调解协议后当事人可在调解书送达之前进行反悔,反悔的时间只是规定在调解书送达前,这使得审判人员操作起来随意性很大,前文已有论及。而对不需制作调解书的案件却又剥夺了当事人的反悔权,上述规定均弱化了反悔作为一种司法救济手段的功效,无形中迫使当事人申请再审,从而启动审判监督程序去救济当事人,不利于确保司法公正和提高 司法效率。为此,笔者建议设立反悔时效制度。
反悔时效制度是指在民事诉讼调解过程中,只要符合反悔的条件,当事人可在一定时限内提出反悔,否则则丧失行使反悔权的一种诉讼制度。对于重大误解或者显失公平的民事行为,我国民法通则及合同法均规定当事人可在知道或应当知道可变更或可撤销的事由之日起一年之内行使,否则当事人提出也不受法律保护,笔者认为反悔的时限也可以比照设定:双方在法院的主持下达成调解协议后,对符合反悔条件的,当事人应在达成调解协议之日起3日内提出。这样即可提高司法效率,也为当事人提供了一个补救手段,可确保司法公正。设立这样的反悔时效制度,也是符合当今司法改革所追求的公正与高效的主题。

注:①周岳保:《改革与完善诉讼调解制度的思考》,见《人民法院报》2002年5月13日B1版;
②《法制日报》2002年5月26日第1版。

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开放式证券投资基金销售费用管理规定

中国证券监督管理委员会


证监会公告[2009]32号——开放式证券投资基金销售费用管理规定


中国证券监督管理委员会公告〔2009〕32 号


   现公布《开放式证券投资基金销售费用管理规定》,自2010年3月15日起施行。



中国证券监督管理委员会
二○○九年十二月十四日


附件1:开放式证券投资基金销售费用管理规定.doc
附件2:《开放式证券投资基金销售费用管理规定》起草说明.doc

开放式证券投资基金销售费用管理规定

第一章 总则

第一条 为维护开放式证券投资基金销售的市场秩序,保护开放式证券投资基金投资人的合法权益,促进证券投资基金业的健康发展,根据《证券投资基金法》、《证券投资基金销售管理办法》,制定本规定。
第二条 本规定所称开放式证券投资基金(以下简称基金)的销售费用,是指基金销售机构在中华人民共和国境内,发售基金份额以及办理基金份额的申购、赎回等销售活动中收取的费用。
前款所称基金销售机构是指办理基金销售业务的基金管理人以及经中国证监会认定取得基金销售业务资格的其他机构。
创新型封闭式基金以及中国证监会规定的其他基金品种,参照本规定执行。
第三条 基金管理人应当依据有关法律法规及本规定,设定科学合理、简单清晰的基金销售费用结构和费率水平,不断完善基金销售信息披露,防止不正当竞争。
第四条 基金销售机构应当依据有关法律法规及本规定,建立健全对基金销售费用的监督和控制机制,持续提高对基金投资人的服务质量,保证公平、有序、规范地开展基金销售业务。
第二章 基金销售费用结构和费率水平

第五条 基金销售费用包括基金的申购费(认购费)和赎回费。
对于不收取申购费(认购费)、赎回费的货币市场基金以及其他经中国证监会核准的基金产品,基金管理人可以依照相关规定从基金财产中持续计提一定比例的销售服务费。
第六条 基金管理人发售基金份额、募集基金,可以收取认购费,但费率不得超过认购金额的5%。
基金管理人办理基金份额的申购,可以收取申购费,但费率不得超过申购金额的5%。
认购费和申购费可以采用在基金份额发售或者申购时收取的前端收费方式,也可以采用在赎回时从赎回金额中扣除的后端收费方式。基金产品同时设置前端收费模式和后端收费模式的,其前端收费的最高档申购(认购)费率应低于对应的后端最高档申购(认购)费率。
基金管理人可以对选择前端收费方式的投资人根据其申购(认购)金额的数量适用不同的前端申购(认购)费率标准。
基金管理人可以对选择后端收费方式的投资人根据其持有期限适用不同的后端申购(认购)费率标准。对于持有期低于3年的投资人,基金管理人不得免收其后端申购(认购)费用。
第七条 基金管理人办理开放式基金份额的赎回应当收取赎回费,赎回费不得超过基金份额赎回金额的5%,货币市场基金及中国证监会规定的其他品种除外。
基金管理人应当将不低于赎回费总额的25%归入基金财产;对于投资于计提销售服务费的债券基金的投资人,持有期少于30日的,基金管理人可以在基金合同、招募说明书中约定收取一定比例的赎回费。
第八条 对于短期交易的投资人,基金管理人可以在基金合同、招募说明书中约定按以下费用标准收取赎回费:
(一)对于持续持有期少于7日的投资人,收取不低于赎回金额1.5%的赎回费;
(二)对于持续持有期少于30日的投资人,收取不低于赎回金额0.75%的赎回费。
按上述标准收取的基金赎回费应全额计入基金财产。
第九条 基金销售机构开通通过互联网、电话、移动通信等非现场方式实现的自助交易业务的,经与基金管理人协商一致可以对自助交易前端申购费用实行一定的优惠。货币市场基金及中国证监会规定的其他品种,不适用本条规定。
第十条 基金份额持有人在同一基金管理人所管理的不同基金之间进行转换的,基金管理人应当按照转出基金的赎回费用加上转出与转入基金申购费用补差的标准收取费用。当转出基金申购费率低于转入基金申购费率时,费用补差为按照转出基金金额计算的申购费用差额;当转出基金申购费率高于转入基金申购费率时,不收取费用补差。基金管理人可以参照上述费用收取标准设置转换费率。
基金转换后,转入的基金份额的持有期将自转入的基金份额被确认之日起重新开始计算。
上述费用含赎回费的,应当按照本规定第七条、第八条规定的比例将赎回费计入转出基金的基金财产。
基金管理人开通基金转换业务应当予以公告,载明相关费用的收取方式、费率水平和计算公式,并以具体数字举例说明。

第三章 基金销售费用规范

第十一条 基金销售机构应当依据相关法律法规的要求,完善内部控制制度和业务执行系统,健全内部监督和反馈系统,加强后台管理系统对费率的合规控制,强化对分支机构基金销售费用的统一管理和监督。
第十二条 基金销售机构应当按照基金合同和招募说明书的约定向投资人收取销售费用;未经招募说明书载明并公告,不得对不同投资人适用不同费率。
第十三条 基金管理人与基金销售机构应在基金销售协议及其补充协议中约定,双方在申购(认购)费、赎回费、销售服务费等销售费用的分成比例,并据此就各自实际取得的销售费用确认基金销售收入,如实核算、记账,依法纳税。
第十四条 基金销售机构销售基金管理人的基金产品前,应由总部与基金管理人签订销售协议,约定支付报酬的比例和方式。基金管理人与基金销售机构可以在基金销售协议中约定依据销售机构销售基金的保有量提取一定比例的客户维护费,用以向基金销售机构支付客户服务及销售活动中产生的相关费用,客户维护费从基金管理费中列支。
基金管理人和基金销售机构应当在基金销售协议中明确约定销售费用的结算方式和支付方式;除客户维护费外,不得就销售费用签订其他补充协议。
基金管理人不得向销售机构支付非以销售基金的保有量为基础的客户维护费,不得在基金销售协议之外支付或变相支付销售佣金或报酬奖励。
第十五条 基金销售机构在基金销售活动中,不得有下列行为:
(一)在签订销售协议或销售基金的活动中进行商业贿赂;
(二)以排挤竞争对手为目的,压低基金的收费水平;
(三)擅自变更向基金投资人的收费项目或收费标准,或通过先收后返、财务处理等方式变相降低收费标准;
(四)采取抽奖、回扣或者送实物、保险、基金份额等方式销售基金;
(五)募集期间对认购费用打折;
(六)其他违反法律、行政法规的规定,扰乱行业竞争秩序的行为。
第十六条 基金管理人应当在招募说明书及基金份额发售公告中载明以下有关基金销售费用的信息内容:
(一)基金销售费用收取的条件、方式、用途和费用标准;
(二)以简单明了的格式和举例方式向投资人说明基金销售费用水平;
(三)中国证监会规定的其他有关基金销售费用的信息事项。
第十七条 基金管理人应当在基金半年度报告和基金年度报告中披露从基金财产中计提的管理费、托管费、基金销售服务费的金额,并说明管理费中支付给基金销售机构的客户维护费总额。
第十八条 基金管理人应当在每季度的监察稽核报告中列明基金销售费用的具体支付项目和使用情况以及从管理费中支付的客户维护费总额。

第四章 附则

第十九条 中国证监会有权对基金销售机构执行本规定的情况进行监督检查并依据相关法律法规采取行政监管措施或做出行政处罚。
第二十条 本规定自2010年3月15日起施行。



《开放式证券投资基金销售费用管理规定》起草说明

一、起草背景
近年来,开放式基金快速发展,市场对基金产品的关注度日益增强。受市场变化的影响,基金销售经历了较大起伏,开放式基金费用收取、费率结构及销售机构盈利模式等问题日渐显现。主要包括:(一)基金销售渠道竞争激烈,基金管理公司向基金销售机构支付尾随佣金和一次性奖励的现象非常普遍,支付方式缺乏规范。同时,由于一次性奖励以基金交易为基础计算,而非以基金保有量为基础,从某种程度上说,这种激励机制可能诱发销售人员引导投资人频繁申购赎回基金。(二)基金销售渠道结构不均衡。商业银行由于网点优势占有较高市场份额,其他销售渠道未形成合理的、可持续的盈利模式,不利于形成多元化、多层次的销售渠道体系。(三)部分投资人将基金作为投机品种进行频繁申购赎回,一些机构投资人运用资金优势进行短期套利,影响了基金管理人的投资运作,损害了基金长期投资人的利益。
为规范基金销售市场秩序,完善基金销售费用结构和水平,促进基金行业健康发展,我们对基金销售费用问题进行了研究,并草拟了《开放式证券投资基金销售费用管理规定》(以下简称《管理规定》)。起草过程中,我们多次征求了中国证券业协会和基金管理公司、商业银行、证券公司、证券投资咨询公司等基金销售机构的意见,并吸收了各方的合理建议。我会于2009年10月12日至27日就《管理规定》向社会公开征求意见,我们采纳了相关反馈意见,并修改了《管理规定》。
二、《管理规定》的基本安排
(一)销售费用结构和水平与现行做法保持基本一致。从费用结构上看,《管理规定》仍保持行业现行的申购费(认购费)、赎回费的基本费用结构;从费用水平上看,与现行《基金销售管理办法》的规定基本一致。
(二)鼓励后端收费模式,引导投资人长期投资。申购费(认购费)可以采取在基金申购(认购)时收取的前端收费模式,也可以采取在赎回时从赎回金额中扣除的后端收费模式。虽然最高档前端收费通常低于最高档后端收费,但随着投资者持有时间的延续,手续费会不断降低,持有三年以上甚至可以为零,可以降低基金长期投资人的交易成本。
(三)增列短期交易的赎回费,抑制短期交易。过度交易行为通常会摊薄长期投资人的既有收益,还可能会干扰基金经理正常管理其投资组合,侵害长期投资者的利益。2003年,美国市场以择时交易和延时交易为焦点的“基金黑幕”曝光以后,美国及其他发达国家纷纷采取措施建立防范择时交易和延时交易的制度安排。国内对于通过短期交易基金进行套利的关注起因于股改,虽然股改已近完成,但短期交易行为仍将长期存在。为此,借鉴国际经验,《管理规定》允许基金管理人自主选择对一周、一月内赎回的基金持有人设定较高的赎回费率标准,并将此类赎回费全额计入基金财产。虽然提高了短期基金交易投资人的交易成本,但由于《管理规定》要求持有期在30日以内的赎回费全部计入基金财产,为此对大部分坚持长期投资的持有人来说还可从中获益。
(四)禁止一次性奖励,规范尾随佣金,建立基金管理人与销售机构的共赢机制,维护销售市场秩序。《管理规定》旨在充分考虑基金管理人、基金销售机构各方生存与发展空间的基础上,维护合理有序的竞争秩序,逐步形成由市场动态调整各参与主体利益的格局。由于一次性奖励可能带来利益冲突,《管理规定》禁止基金管理人向销售机构支付一次性奖励,允许基金管理人依据销售机构销售基金的保有量向基金销售机构支付客户维护费(尾随佣金),用于客户服务及销售活动中产生的相关费用。
三、公开征求意见及修改情况
我会于2009年10月12日至27日就《管理规定》向社会公开征求意见,征求意见期间,我会共收到19家机构的80条反馈意见和23名个人的26条反馈意见,剔除重复意见后归纳为20条意见。
(一)反馈意见的总体情况
总体上看,社会各界对《管理规定》给予了较高评价,普遍认为本规定有利于引导投资人长期投资,规范基金销售费用,维护基金销售市场秩序。同时,社会各界也提出了一些具体的意见和建议,我们对所有反馈意见进行了梳理和汇总,简要归纳为以下几方面:
一是建议对于投资于计提销售服务费的债券基金的投资人,持有期少于30日的,基金管理人可以决定是否收取赎回费,而不强制性规定必须收取赎回费。
二是建议明确持有期的具体概念。
三是建议将货币市场基金、债券基金、LOF、ETF等产品排除在收取短期交易赎回费的基金范围之外。
四是建议短期交易赎回费不应全额记入基金财产,而由基金管理人和基金销售机构继续分成部分比例佣金。
五是建议短期交易赎回费应只针对500万以上机构投资者。
六是建议保留一次性奖励。
七是建议规定尾随佣金的支付比例上限。
八是建议不强制要求披露管理费中支付给基金销售机构的客户维护费情况。
九是其他建议,包括调整大额基金申购投资者的费率,取消按笔收取申购费的方式;非现场交易的转换补差费用优惠应与前端申购费用优惠保持一致;允许认购费打折等。
(二)《管理规定》的修改情况
根据反馈意见,我们对《管理规定》的部分内容进行了调整,具体情况如下:
1、将第七条第二款改为“对于投资于计提销售服务费的债券基金的投资人,持有期少于30日的,基金管理人可以在基金合同、招募说明书中约定收取一定比例的赎回费”。
2、将第八条的“持有期”改为“持续持有期”。
3、在第十条增加一款,“基金转换后,转入的基金份额的持有期将自转入的基金份额被确认之日起重新开始计算”,并删除第十条“认购”字样。
4、将第十三条改为“基金管理人与基金销售机构应当在基金销售协议及其补充协议中约定,双方在申购(认购)费、赎回费、销售服务费等销售费用的分成比例,并据此就各自实际取得的销售费用确认基金销售收入,如实核算、记账,依法纳税。”
(三)未采纳意见的说明
1、部分机构建议将货币市场基金、债券基金、LOF、ETF等产品排除在收取短期交易赎回费的基金范围之外,我们未予采纳,主要考虑是短期交易赎回费是由基金管理人自主决定是否设置的,因此管理人可在设置时考虑产品特性等因素。
2、部分机构建议短期交易赎回费不应全额记入基金财产,而由基金管理人和基金销售机构继续分成部分比例佣金。我们未予采纳,主要考虑是短期赎回费的设置必然要增加短期交易投资人的交易成本,考虑将其全额记入基金资产,就是为了用这部分费用给长期持有人以补偿。增加短期交易投资人的交易成本不能用来提高销售机构的销售收入。
3、部分机构建议短期交易赎回费应只针对500万以上机构投资者。我们未予采纳,主要考虑是:根据中登公司统计,2006年至2009年,个人投资者投资各类基金的平均持有期限都在30日以上。剔除货币市场基金,其余3类基金的平均持有期限均在3个月以上。此外,按投资金额大小分档的统计显示,仅当个人投资者的投资金额在100万元以上时,平均持有期限才降至30日以下。因此可以推断,如果基金管理人选择增加短期惩罚性赎回费(分7日和30日两档),受影响最大的应是投资额在100万元以上的个人投资者。同时,基金管理人可以自主设置收取短期交易赎回费的适用投资者。
4、部分机构建议保留一次性奖励。我们未予采纳,主要考虑是由于一次性奖励以基金交易为基础计算,而非以保有量为基础,从某种程度上说,这种激励机制可能诱发销售人员引导投资人频繁申赎基金,损害投资人利益;且由于其支付缺乏规范,存在商业贿赂和不正当竞争等潜在风险,因此不予保留。
5、部分机构建议规定尾随佣金的支付比例上限。我们未予采纳,主要考虑是尾随佣金的比例可以由基金管理人和基金销售机构谈判确定,使客户维护费更客观、灵活地反映优秀基金的稀缺性及不同销售渠道的成本和利润要求,也有利于基金管理人与基金销售机构建立长期合作的战略同盟关系。
6、部分机构建议不强制要求披露管理费中支付给基金销售机构的客户维护费情况。我们未予采纳,主要考虑是:本规定仅要求披露单只基金支付给销售机构的客户维护费总额,不必披露对个别销售机构的明细,因此不涉及商业秘密问题。同时,经此次对基金管理费的分成改革,已使基金管理费成为综合费用,不由基金管理公司独享。此项披露有助于基金投资人了解销售机构得到的佣金,以便衡量销售机构取得的佣金与实际提供的服务是否对应。