非法侵入住宅罪的个案探讨

郭春晖 王小岳


一、 案件基本情况
自诉人；颜某，女，教师
被告人：李某，男，教师
被告人：张某，男，农民
自诉人颜某与被告人李某之妻、张某之姐张某某系某市中学教师，居住在教师宿舍内。该宿舍系学校分配供教师及其直系亲属居住、生活。自诉人与张某某于2005年7月4日因琐事发生纠纷，后经学校、政府调解终结。同年7月18日，自诉人在自己宿舍午休，二被告人为帮张某某出气，敲门后推开虚掩的房门进入自诉人宿舍，即对在床上午休的自诉人进行殴打。经公安机关法医鉴定，自诉人构成轻微伤。案发后，二被告人向公安机关如实供述了伤害行为的主要事实。同年8月26日，某市公安局对而被告人分别作出了罚款200元的治安处罚决定。2006年1月14日，自诉人向某市人民法院提起民事诉讼，要求二被告人赔偿因伤害行为造成的经济损失。某市法院判决二被告人赔偿自诉人合理经济损失3000余元，并已执行完毕。同年8月16日，自诉人向法院提起刑事自诉，要求追究二被告人非法侵入他人住宅的刑事责任。
二、 一审法院判决
2006年10月27日，某市人民法院作出一审判决。判决认为：自诉人在中学的宿舍为其长期居住、生活的场所，应认定为住宅。被告人李某、张某未经自诉人同意而强行进入自诉人的住宅，其行为符合非法侵入住宅的客观表现。但是，二被告人的行为如需被追究刑事责任，则其非法侵入的行为必需具备应受刑罚处罚性，即侵入住宅的行为必须造成严重后果，或严重妨碍他人居住安全与生活安宁。被告人李某、张某侵入住宅的行为系预备行为，其目的是为了伤害自诉人，伤害行为虽造成了自诉人轻微伤，但该行为已经被公安机关治安处罚，伤害行为所造成的经济损失也已得到弥补，伤害行为已经接受了法律评价。如果再将轻微伤后果评价为非法侵入住宅行为所造成的后果，则伤害行为的后果将被重复评价，违背禁止重复评价原则。因此，二被告人侵入他人住宅的行为与自诉人的轻微伤后果不存在认定非法侵入住宅犯罪所必需的刑法上的因果联系，故单独的非法侵入住宅行为并不具备实施刑罚惩罚所必需的社会危害性。此外，即使将自诉人的轻微伤作为二被告人非法侵入住宅行为的后果，但该争议仍应属邻里纠纷，属于治安和民事法律管辖的范畴。综上理由，一审法院认为，二被告人侵入住宅的行为情节显著轻微危害不大，不应当认为是犯罪。自诉人控诉二被告人犯非法侵入住宅罪罪名不成立，宣告二被告人无罪。
三、 问题提出
1， 何为非法侵入住宅罪的应受刑罚处罚性？本案被告人的行为是否具备非法侵入他人住宅罪的构成要件？
2， 被告人的非法侵入行为是否系伤害目的的预备状态？
3， 认定被告人非法侵入住宅是否违背了重复评价原则？
4， 被告人非法侵入住宅与自诉人的轻微伤后果是否具有刑法上的因果联系？
四、 法理分析
（一）、非法侵入他人住宅罪的犯罪构成
《中华人民共和国刑法》第245条规定的非法侵入他人住宅罪，是实践中比较多发的刑事犯罪，但由于现行法律对该罪的规定比较原则，在理解和把握该罪的犯罪构成方面存在困难，导致在司法实践中以该罪定罪处刑的较少。随着法制建设的进程，个人权益的保护越来越受到重视，对该犯罪的打击应当加强。
《中华人民共和国宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅”，确立了公民住宅不受非法侵入的宪法原则。非法侵入他人住宅罪，是指行为人违背住宅使用人的意愿或没有法律根据而进入他人住宅，或经要求退出而拒不退出的行为。非法侵入住宅罪的构成要件是：
1， 犯罪主体
非法侵入他人住宅罪的犯罪主体为一般主体，即年满16周岁、具备刑事责任能力的公民。
2， 犯罪客体
对非法侵入住宅罪的犯罪客体，学理上存在较多争议，国内外主要有住宅权说、住宅安宁权说和新住宅权说。住宅安宁是指住宅内家庭成员的生命、财产和身体没有受非法侵害的危险性。该观点认为，非法侵入住宅罪侵犯的是整个家庭住户安宁的生活状态，为国内的主流观点。本罪侵犯的对象是他人的住宅，何谓住宅，理论界的通说认为，住宅是指居民以休息、生活为目的的封闭的空间，只要具备上述结构和功能的空间都视为住宅，住宅所有权人是谁在所不问。
3， 犯罪主观要件
非法侵入他人住宅罪在主观上只能是故意的，即行为人明知其侵入或继续停留在他人的住宅，违反居住者的意愿而积极侵入或消极不退出，有意以自己的行为表明对他人住宅权的藐视。过失或者迷路误入他人住宅的，不构成本罪。非法侵入他人住宅罪的动机是各种各样的。有的基于报复而无理取闹，有的是滥用职权而逞威风，有的是为争夺房屋的所有权或者居住权，有的是为达到某种个人目的而向居住者施加压力等。无论哪种动机都不影响对本罪的成立。
4， 犯罪客观要件
侵犯他人住宅罪的客观方面表现为非法侵入他人住宅的行为。这种行为可以表现为作为和不作为。未经居住者同意，没有正当理由而擅自闯入或秘密破门越墙侵入他人住宅的，属于作为的形成。无正当理由隐匿在他人住室内或先征得居住者同意而后居住者又要求其退出住宅而无故拒不退出的，属于不作为的形成。无论是作为还是不作为的形成，都不影响对本罪的认定。
《刑法》第245规定，非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。该条并没有规定该罪以情节严重的才构成犯罪，笔者认为非法侵入他人住宅罪应当属于行为犯，不以非法侵入发生一定的法律后果或具有严重情节作为罪与非罪的界限。有学者认为构成应以客观上造成严重后果或具备严重情节的才构成非法侵入他人住宅罪，认为该罪系情节犯或结果犯，笔者认为，持该理论的学者违背和忽视了法律确立非法侵入住宅罪所保护的权益性质和立法宗旨，是中国历来重公权轻私权保护的观念的遗留。行为人非法侵入他人住宅，或有正当理由、法律根据进入他人住宅后经责令退出而不退出的，除非具有违法阻却事由，该行为已经造成了住宅居住人的居住安宁的破坏，在其精神上已经造成了一定的恐慌。而情节是否严重、是否发生了一定的法律后果，尚可接受其他的法律评价，如非法侵入住宅实施抢劫的，以抢劫罪进行评价就是一个明显的例证。之所以刑法规定非法侵入住宅罪的最高刑期为三年，也就是考虑了单独的非法侵入行为的社会危害性大小的问题。侵入住宅后实施了何种行为，具备什么样的情节，产生什么样的后果，可以作为法律另行评价或确定非法侵入量刑的酌定情节考虑，而不应以其作为非法侵入住宅罪与非罪的界限。古代国外立法对公民住宅权的保护已经高度重视，早有住宅“风能进，雨能进，国王不能进”的说法，在日益重视私权益保护的今天，应加强对该类犯罪的打击力度，而没有必要对非法侵入住宅犯罪作严苛的要求。本案二被告人未经同意强行进入自诉人的住宅，其非法侵入住宅的行为已经实施完毕，应当成立非法侵入住宅罪。一审法院认定其行为符合非法侵入住宅的客观表现而又未确定其构成犯罪，是自行矛盾。要求二被告人的非法侵入行为必须造成严重后果才能予以刑事处罚，与法律规定不符。
（二）、犯罪预备
《中华人民共和国刑法》第22条规定，为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。犯罪预备具有四个基本特征，即：1，预备的目的是为了顺利的实现犯罪，2，客观上已经开始实施犯罪的预备行为，如准备犯罪工具、勘测地形等，是否已经开始实施预备行为是犯罪预备形态的重要特征，3，行为人尚未着手实行犯罪的实行行为，犯罪只进行了预备行为，而没有具体实行犯罪行为便处于停止状态。这一特征是犯罪预备区别于犯罪未遂的显著标志，4，犯罪实行行为的停止是由于行为人意志以外的因素导致的。犯罪停止的时间是区别犯罪预备和犯罪未遂的界限，尚未实行犯罪行为停止的是犯罪预备，已经着手实行犯罪行为停止的是犯罪未遂。我国刑法学泰斗高铭暄先生在其主编的《刑法学》著作中，对犯罪预备作了完整而科学的界定，犯罪预备是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止状态。
本案中，二被告人以故意伤害为目的而非法侵入自诉人的住宅，具备一个故意伤害的犯罪目的，客观上实行了非法侵入和伤害的两个行为，应成立牵连犯。非法侵入住宅并非为实施伤害的预备行为，本案中，无论是侵入行为还是伤害行为都已经实行完毕，根本不存在哪一个行为的预备状态，一审法院认为二被告侵入住宅的行为系伤害目的的预备行为，没有法律依据。
（三）、禁止重复评价原则
禁止重复评价是刑罚裁量的一项基本原则，它是指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或沽轻刑罚的依据。因为刑法的规定，使其早已作为决定各该犯罪行为成立与否及法定刑轻重的标准，故不应于刑罚裁量时再次考量。（林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1990年8月3版，第435页）。张明楷教授对禁止重复评价原则是这样论述的：禁止重复评价原则，是对被告人的某一犯罪事实科处刑罚以后，不能重新以该犯罪事实为根据再度科处刑罚（《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第305页）。该原则在理论上存在一定的争议，但是，通说认为，禁止重复评价原则的具有以下特征：
1， 禁止重复评价适用的对象
量刑情节在量刑当中是禁止重复评价原则适用的对象，禁止重复评价的对象只能是同一犯罪，也即犯罪构成事实整体。同一犯罪，应该至少包括三层含义：第一，必须是犯罪，刑法上满足某一犯罪构成要件从而构成某罪的犯罪构成事实整体，也即一个犯罪，不是犯罪构成要件的各个要素，尤其不能以犯罪行为来替换，第二，必须是一个犯罪，第三，必须是同一犯罪，所谓同一，应是只能是被固定、针对的犯罪。
2，禁止重复评价原则中的评价主体应当是刑法
该原则要求在量刑时，同一犯罪不得予以多次刑法评价。因此，其对同一犯罪的评价主体只能是刑法，必须是相同性质的刑事评价。对于任何一个法律现象都有相应的法律予以规范调整，相应地对于每一个法律部门调整的领域内该法律部门就是评价主体。合同中违约行为的评价主体是民法及合同法，行政处罚的违法性由行政法评价，相应地被告人或犯罪人因犯罪而刑事责任的评价主体是刑法。当然，由于社会关系的复杂性及部门法的协调性，使得某一领域的法律现象并不绝对排斥其他法律评价，但是只是在本领域所调整的法不能有效评价的情况下，才引入其他法律调整。典型的例证就是最高人民法院法复[1993]8号《关于人民法院应否受理当事人不服治安管理理处罚而提起刑事自诉问题的批复》。该批复对于当事人不服治安管理处罚决定就同一事实向法院提起刑事自诉，如被告人行为构成犯罪，应当追究刑事责任。另外，《中华人民共和国行政处罚法》第7条进一步明确了违法犯罪构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。
3，禁止重复评价原则的适用时间必须是在同一诉讼中
禁止重复评价原则与一事不再理原则从内涵上都是对同一犯罪禁止重复追究刑事责任的要求。只是禁止重复评价原则出于一个诉讼中，在量刑立法上和司法上对同一犯罪重复评价的禁止，一事不再理原则或任何人不得因同一犯罪受到两次裁判原则，是从程序上也即诉讼次数上禁止对同一犯罪行为重复追究刑事责任，禁止重复评价原则针对地是同一罪，不只是一个犯罪，而且是同一个犯罪。
4，禁止重复评价原则是一项立法原则也是一项量刑原则
禁止重复评价原则是刑罚裁量的一项基本原则，指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或减轻刑罚的依据（王剑光、瞿中、李夏荣著：《谈〈禁止重复评价原则〉在刑罚中的具体适用及其例外》，载《检察实践》2005年第3期）。认为禁止重复评价原则是一种定罪量刑原则，指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价（陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年版，第658页）。
从禁止重复评价的原则的法理分析，禁止重复评价所针对的对象是同一犯罪，其禁止重复评价是在同一诉讼中禁止对同一犯罪事实进行两次刑法评价。本案中，二被告人的故意伤害行为虽已被处以治安处罚，并承担了民事赔偿，接受的是行政、民事法律的评价，其伤害行为和非法侵入行为并未接受刑法评价，根本不存在重复评价的问题。一审判决在重复评价原则的内涵不明情况下，援引重复评价原则来进行论证并得出错误的结论，影响了法院司法的权威和尊严。
五、 刑法上的因果关系
刑法因果关系历来是刑法理论上的一个重要问题。刑法因果关系包含事实因果关系和法律因果关系两个不同层面的内容，其和自然科学中所说的因果关系不完全一致，而应当从规范立场出发加以判断，即具有规范性的特点。在刑法因果关系的判断上，首先应当从条件关系的角度出发，确定因果关系的存在范围，然后从经验法则的立场出发，判断具体犯罪构成中所要求的因果关系。关于刑法因果关系论的研究对象，在我国刑法学理论上存在争议，主要的争议还在于必然因果关系说与偶然因果关系说。刑法上必然因果联系，是指危害社会行为同危害社会结果之间的内在的、本质的因果联系。这种因果联系形式在刑法中通常表现为两种情形：一是危害行为在通常情况下合乎规律、必然地引起某种危害结果的发生。二是客观上已存在发生某种结果的危险的情况下，尽管危害行为在通常情况下不会发生某种结果，但在特殊情况下却不可避免地引起了该危害结果的发生。偶然因果联系，是指危害社会同危害社会结果之间的外在的、非本质的因果联系。这种因果联系也可分两情形：一是两行为所引起的两个必然过程相互交叉或者衔接所形成的偶然因果联系，二是危害行为造成一定危害结果后，但又与自然力或他人正当行为相竞合，以致引起了另一危害结果，这时危害行为同另一危害结果间就存在偶然因果联系。刑法因果关系具有因果关系的客观性，因果关系的相对性与绝对性，刑法因果关系的时间顺序性，因果关系的复杂性和多样性四个基本特征。笔者认为，无论是必然因果关系，还是偶然因果关系，他们彼此不应当是对立的，对一个犯罪行为进行刑法上的因果关系的考量，应从行为和后果之间的客观联系出发，而不应当仅仅局限于必然因果关系和偶然因果关系。所以，本案一审法院认为，二被告人侵入住宅的行为与自诉人的轻微伤后果不存在认定非法侵入住宅犯罪所必需的刑法上的因果关系。该结论错误地将非法侵入行为与伤害后果作为因果关系的原因事实和结果事实来衡量，属于逻辑学上的偷换和隐藏命题范畴。非法侵入行为与伤害后果之间当然不具有因果关系，因为非法侵入不当然引发伤害后果。本案实施非法侵入是伤害的前提，但不是前因，轻微伤不是非法侵入的结果事实，而是非法伤害的结果。本案真正的刑法意义上的因果关系应当是二被告人实施了非法侵入住宅的行为，侵犯了自诉人的住宅安宁权。自诉人住宅安宁权受侵害的直接表现就是自诉人在自己的住宅内遭受了他人的直接身体伤害。因而，二被告人非法侵入的行为与自诉人住宅安宁权的损害是具备了刑法上的因果关系的，二被告人的行为具备了一定的社会危害性。
六、 结论
经过上述法理分析，笔者认为，一审法院的判决在认定事实和适用法律方面均存在错误。二被告人以非法伤害他人身体为目的，趁自诉人单独在住宅内，结伙实施非法侵入住宅行为，采用暴力手段对自诉人实施侵害，并造成了自诉人轻微伤的后果，情节严重、手段恶劣，客观上侵犯了他人的住宅安宁权。为贯彻和保障公民住宅不受非法侵害的宪法权利，切实保护公民的私权益不受非法侵害，应当对二被告人的行为依法追究非法侵入他人住宅的刑事责任。在本文搁笔之时，自诉人已提起上诉，期待二审法院能给予正确的裁判，也借此文求教于方家并不吝赐教一二，并能引起司法界对公民住宅权保护的重视，吾愿足矣！


　　如若说审判是通过司法裁判对正义的矫正和再分配，那么对审判的管理便是对司法自身所分配正义的再矫正。司法是通过裁判的形式对社会矛盾进行管理、调和与钝化进而参与到社会管理的进程中来。而审判管理是对司法自身的再管理，对司法所生产的矫正型正义、分配型正义再矫正、再分配。审判本身是一项严肃的诉讼活动和司法过程，因而审判权的运行必然要遵循诉讼自身的规律和司法所特有的运行轨迹。但当审判偏离司法的运行轨道和诉讼规律，正义自然无法得到矫正，对审判的管理也就变得需要、可能和迫切。本文拟通过考察审判流程生产正义的低质效、基于审判管理视角的分析和诉讼化改造探寻正义的实现路径。全文分为三个部分：第一部分从司法实践考察正义的低质效。第二部分则重点从法律规范和法官素质等分析正义无法兑现之因。第三部分基于审判一体化的视角，寻求正义的改进和优化路径。

　　一、问题的提出：审判流程生产的正义低质效

　　1、审判所输出的正义质量赤字

　　质量赤字是指审判系统所生产和向社会输出的正义低质量。低质量的正义主要表现在实体和程序上。即在实体或结果上，正义没有归位而是错位、越位；在程序上，没有遵守程序原则或程序法的相关规定。低质量的正义可能在结果上是公正的，但严重违反了程序法的相关规定，或者遵守了程序法的相关规定，但未能发现客观真实而造成冤假错案。即使实体处理和程序准则都得到严格恪守，但证据采信和裁判说明不够透彻清晰而引发受众的严重不满，我们仍认为正义还是没有完全得到再矫正和再分配，司法的过程不是失败即为低质。正义的低质量不仅表现为个案上的努力，也可能凸显为普遍的追求，即司法系统所生产的裁判在时间和空间尺度上的统一与协调。部分案件实体结果处理上没问题的，但程序上经不起推敲或程序也无瑕疵，但因为裁判文书缺乏说理而无法被当事人、律师等受众接受、信服及信赖。如此工序所生产的正义均是低质的，都不是司法本应具有的品质。另外，正义生产的低质也可能表现为个案的合理性拷问与普遍追求上的不协调，即司法或裁判尺度在时间与空间上的不统一。往往很多相似案件在此法院认定侵权，在彼法院即可能被否决，只是因为法院的变更，王海系列打假案便是重要的佐证。甚至相似的案情与基本事实，适用同样的法律在此时可能被判决支持，而在彼时却可能被判决驳回，只是因为法官的更换或时间的单纯性推移。二审案件的过高改判率是审判尺度在空间上不统一最佳例证。以笔者所在的X市法院为例，经过笔者的有效统计和归类整理，近三年(2008-2010)，辖区内基层法院上诉到该院的民商事案件改判率达到了40%之高[①]。显然司法个案的错判是正义输出的不力和赤字表现，但个案努力与普遍性追求上的不协调、不统一更让人诟病，更难以公众接受，司法自身的权威也就难以树立，裁判的解释力、说服力也难以得到彰显。司法的社会认同感无法有效提升。

　　2、审判所输出的正义效率低下

　　迟到的正义显然是非正义。正义迟到往往意味着正义自身的效用递减直至无效。我们可以设想下，当冤假错案铸就之时，当事人已经被判处死刑或无期徒刑，被告人的生命或自由已经被剥夺，显然通过改判将正义纠正，被告人的自由和生命因为正义的迟到难以再恢复原貌。另外，比如当事人急需通过司法的救助和确认获得赔偿而治病等，那么司法的繁琐、拖沓下的正义显然对于当事人来说是远水不解近渴。因而迟到的正义往往是非正义。

　　（1）审判所输出的效率低下首先表现在整体或宏观上结案不均衡或突击性结案。查阅司法统计的相关数据可知，大部分的法院和法官都能够在年底将所有新收、承办的案件结案，但是仔细对比各个季、各月份的结案数，我们会发现结案严重不均衡在全国法院都是一个通病，突击性结案在每个法官身上都有或多或少的印证与痕迹[②]。突击性结案显然不是司法的本来面目，亦无法向当事人、社会输出可期待的正义。突击性结案让很多对正义渴望、期待已久的当事人苦苦煎熬，让社会对司法的不力批评和质疑声不断。

　　（2）在个案或司法的微观运作上，司法所输出的低效率也是显而易见的。众所周知，往往很多案件需要通过一拖再拖或反复的改判、重审、上诉等繁杂的程序，正义才会降临。而对于饱受折磨的当事人显然无法对司法的低效运作满意。以笔者所了解的行政审判为例，按照诉讼法的相关规定，行政诉讼一审结案期为3个月，二审结案期为两个月，但在司法实践操作中，无论案件难易程度、法律关系繁简与否等一切可能影响审判效率的因子，承办法官或案件主办人往往都拖到最后下裁判，二审不开庭案件的合议更是如此。从个案的时间运转上来看，司法的低效是显而易见的乃至不言而喻。在微观运作上，司法的低效还可能表现为大量的案件需要穷尽所有的诉讼或司法程序才能实现正义的降临。这种繁琐的运作一方面可能是因为当事人对诉讼资源或司法程序的滥用，即使案件实体或程序的运作上公正的，但当事人仍希望通过不断的上诉、申诉等司法程序穷尽所有可能救济渠道以实现其目的获得额外的利益。最典型的如，很多关于道路交通事故导致的保险纠纷，无论一审裁判结果如何，保险公司作为赔偿人无一例外、义无反顾地会选择上诉[③]，通过上诉拖延来延缓裁判的履行时间或者争取调解时间以争取更有利的诉讼利益。因为当保险公司大量、频繁地应对道路交通人身损害赔偿纠纷时，其已经有专业的律师或专职法律人员应对，已经有足够的司法经验和丰富技巧应对，通过上诉等程序的拖延，可能为自己理赔争取更多的时间，更长的资金周转期。这是一种典型的诉讼资源滥用，通过恶意性上诉获得诉外利益而非因为司法不公寻求上诉等渠道获得更多、更优质的正义。当然个案穷尽所有上诉、申诉、审判监督等程序也可能是因为司法不公而衍伸出来的低效正义而非当事人对司法资源的滥用或恶意性上诉。这种因为原判决的错误或瑕疵需要通过上诉、申诉等程序进行再矫正来获得的正义是曲折性正义，正义虽然在最终实体结果上获得了满足，但生产的流程或实现的过程显然是太漫长了，也即正义的实现是低效率的

　　二、原因的解析

　　1、审判的腰斩与异化

　　审判是一个连续性的司法过程，亦是审与判的一个有机结合体。但目前的司法实践中，大量的审判是被腰斩和分割的。最典型的如审委会制度对审判的人为性切割。按照人民法院组织法的相关规定，审委会是通过听取承办人对案件的描述和分析、对卷宗查阅等方式进行集体表决的[④]。这种决策模式的最大优势在于集中了法院优秀的头脑和充分发挥了集体决策的优势。但弊端也是显而易见的。比如往往审委会的委员都是不直接参与开庭的，也就当然无法听取当事人及其代理人或辩护人的陈述与辩论，审委会委员只是通过简单的查阅卷宗和听取承办法官的陈述就判案而不审理是对审判有机体的人为性切割。这种切割将审判分离，导致审者不判、判者不审的司法扭曲。审委会这种运作模式对司法正义的实现有不少的负面实现。首先，这种集体化的决策模式模糊和淡化了审判者的责任承担，比如经过审委会之手铸就的冤假错案，可以说大部分审委会委员都是有不可推卸的责任，都有责任无异于都无责任，大家都不需要承担承担顶多也是将这种集体性决策恶果由承办法官一人独自承受，责任的淡化与模糊显然无法督促审委会委员认真办案。其次，审委会委员只是通过阅读卷宗和听取承办法官的陈述裁判而不直接审理案件是对审判的机械切割，违背了直接原则和辩论原则。因为按照审判的基本原理，直接听取当事人及其诉讼代理人等地陈述和辩论是裁判出炉的必经程序，而审委会这种判不审的司法决策模式显然有悖于诉讼和审判原理[⑤]。第三，这种集体性的决策模式也作为案件的承办法官可以“审者不判”。笔者以为这种案件审理模式不仅不利于督促审判人员加强学习主动提高审理能力和水平，反而助长了其对审委会的依赖性和放松自我学习的惰性。我们站在承办人的角度，承办法官遇到疑难复杂案件完全可以通过依赖和求助于审委会，而丧失学习和自我提升的动力。另一方面，即使承办法官通过自我加压和刻苦钻研寻求的司法结论因为审委会的否决同样无再次钻研的动力与可能。因而由此看来，如审委会这种对审判有机体人为分割的审判运作模式显然是制造冤假错案或司法输出正义的低质量的重要源头。我们不能把所有的正义质量赤字都归结于审判有机体的人为切割，但这无疑是无法回避的问题。当然，对审判有机体的切割，对合议庭的虚化肯定不只是局限于审委会，还有合议庭的自我蜕变和内部空心化亦是重要的正义质量赤字根源。当下，合议庭正在丧失其合议机能而被蜕化为一人庭或普遍性的独任审判。很多合议案件成为承办法官的基本任务或自留地，其他参与案件的合议成员无需做任何合议的工作，而只需在开庭时参加庭审。而所谓的案件调解、意见出具和裁判的作出基本上是承办法官一人在辛勤、孤独劳作。当然更极端的，有的非案件承办合议庭成员连卷宗也不阅，干脆在法庭上睡觉或胡思乱想而假装在开庭。合议庭合而不议是合议庭机能蜕化乃至丧失的重要表征。

　　2、法律规范的可操作性差与部分法官低素质的汇合。法律规范的自身不规范与部分法官低素质所汇聚的洪流是造就司法低质效的另一源头。法律规范的不规范导致其自身的可操作性差，导致司法人员无所适从。比如法律自身之间大量的错位、矛盾性规定，法律规定过于笼统或模糊而无法操作。最典型的如刑法，在量刑规范化未出台和推广之前，刑法的很多量刑条款因为幅度过大而导致法官自由裁量尺度明显过大致使大量的案件无法同质化裁判，即裁判尺度未能在时间和空间上有效统一。如若撇开法官的低素质，法律规范的不规范、条款的相互矛盾、自由裁量权过大完全可以通过法官运用司法推理、法律论证和漏洞填补等法律方法有效整合与弥补。可是当下的司法却屋漏偏逢连夜雨，法律规范的不规范与法官的大面积低素质不期而遇。自然正义的低质效也是在所难免了。也即笔者在此论述的法官低素质是指那些未能接受科班、专业的法律训练，运用司法的方法或法律方法对法律进行解释、漏洞填补。法官的这种大面积低素质是由于历史原因所造成的。据苏力教授对法官素质和来源的考察，文革后进入法院的相当部分是没有接受过系统、科班法律教育的[⑥]。因为文革结束后，整个国家百废待兴，公检法等司法机关在砸烂后的一盘废墟上重建，法律人才奇缺，因而整个的司法系统补充了大量的非法律人才，而这些人到今天正是风华正茂，占据审判要岗的法官。历史地看，这些人为文革后司法的恢复和重建作出了不可磨灭的贡献，但客观的讲，因为国家法制进程的快速推进和依法治国方略的急速前进，这些审判业务骨干因为未曾接受过系统、专业的法律教育而无法有效运用司法方法和技术进行系统、严密的司法推理对法律作出恰当的解释而最终无法向社会输出高质量的正义。

　　3、法官案件审判质量无一套科学、客观与严密的评估机制。司法裁判尺度不仅需要在时间上统一，也要在空间上有效协调与平衡。但目前司法的客观实际是，法官办案只要不是冤假错案就无需与先前的判决或其他法院的裁判保持大体的一致与平衡。在横向的地理纬度上，大量的案件在不同地域的法院或不同级别法院裁判会得到截然不同甚至对立的结论。不同级别法院裁判的迥异可以通过上诉程序和出台相关规范性文件或司法解释在一个司法区内得到统一，但两个互不隶属的同级别法院裁判因为无法通过上诉程序等得到统一而无法在同时段内相统一。最典型的如王海系列打假案，其在天津法院与北京法院所得到的裁判结果完全是对立的[⑦]。在纵向的历史维度来看，法官所承办的案件无需要同先前的裁判保持必要或大体的一致。即在同一个法院，此法官与彼法官因为学识背景、立场或对法律理解的差异而对相似或类似的案件在结论上不能保持大体的一致。因为在当下的审判体制，法官判案只需要依据事实和法律而无需参照先前的裁判。　　案例指导制度的缺失，缺乏一套严密、科学的案件审判质量评估机制尤其是横向与纵向的比对，司法裁判尺度无法统一也就是在所难免的事情了。当然，案例指导制度的探索，以法官群体为主要作者和读者的案例参照、司法尺度探讨、审判经验交流为主要目的《人民司法》（案例版）等杂志的有益尝试亦是推进司法尺度在时间和空间上协调和统一的重要制度化努力。这些探索和尝试正在逐步改善司法尺度差异过大的问题。

　　三、路径的探寻：审判一体化

　　审判一体化不仅是对审判有机体本来面目的回归与恢复，亦是改进正义生产模式的重要路径。审判一体化反映在诉讼链条上是对合议庭的诉讼化改造，反映在法院运转机制上是内部高度专业化及分工协作，反映在整个的司法系统来看便是裁判尺度在时间与空间上的同质化。

　　1、审判一体化的诉讼模式--合议庭诉讼化改造。合议庭是人民法院组织法规定的最主要审判组织与审判形式。按照人民法院组织法的规定案件审理主要有独任制、合议制和审委会决策制三种模式。其中合议制模式不仅是独任制、审委会制的基础，亦是最主要的案件审理模式。即案件通过合议是审理模式的常态，而独任制与审委会制均是其变形，即案件审理模式的非常态或者变态。一般案件趋向于简单化，我们会采取合议制的变式即独任制，而案件趋向于复杂化则倾向于采取审委会决策模式。但目前的司法实践或现状是合议制被认为的空心化即大量本该适用合议制的案件被人为地扭曲为独任审判或者本该通过合议庭决策的案件因为审判人员素质低下或偷懒而依赖于审委会决策。合议庭蜕变为一人庭或独任制审判最明显的表现便是很多非案件具体承办人员的合议庭成员在开庭前不阅卷，不参与调解，只是装模作样地参加下庭审。显然这种合而不议制的合议模式等同于将合议庭抽空了，合议庭空心化也是在所难免。合议庭的空心化削弱了合议制发挥集体优势的功能，而与独任制审判旨趣无差。这与合议庭的诉讼模式大相径庭，合议庭被空心化还表现为决策权被审委会的蚕食。即很多根本无需通过审委会讨论的案件因为承办法官偷懒而不钻研法律或规避责任承担而拿不定主意等因素而强行通过审委会集体性决策。审委会决策固然有发挥其集体智慧的优势，但审委会是合议庭的扩大与变形而非审判组织的常态。案件无论大小、难易程度都提交审委会，不仅审委会无法消化和承受，也无必要。但实际的司法运作中，因为审委会模式可以将司法责任转移或泛化等原因，合议庭自动放弃案件的决策权而让位于审委会亦是合议庭被虚空化的重要表现。因而笔者以为针对合议庭的空心化，应当让合议庭进入实体化运作模式复归合议庭本有的决策功能。一方面，在合议庭的内部运作上，应当防止合议庭蜕变为一人庭或独任庭，可以考虑对案件审判权进行横向分割。通过将审判分为事实审、证据审和法律审三审，实现合议庭成员之间的相互监督和制约。这样将职权和责任通过横向切割实现细化，有利于明晰每一位合议庭成员的权责利。通过对案件的事实认定合议、法律适用合议及证据审查合议让审判的每一个环节都能得到有效地合议，也让所有合议庭成员都共同负担对案件的质量保证而不是只要合议庭成员为非案件具体承办人就无所事事或可以高枕无忧。另一方面，在合议庭的外部机制上，可以考虑将合议庭扩容。即根据案件的具体情况和和特殊需要，对不同的案件进行分门别类地配置相应的合议庭规模及对结构做特殊处理。以往我们大部分的案件都是由三名审判人员组成合议庭（在基层法院一审案件还可能有一至两名人民陪审员加盟），即可能因为审判员数量的有限或一种司法的惯性所致，几乎所有的案件都是由三名成员组成合议庭。但人民法院组织法并未归合议庭的规模进行强行限制，只要是三名至七名或九名的单数均可。因而笔者以为应当打破思维定势，扩大合议庭的规模并优化其结构。比如对于疑难、复杂案件可以吸收审委会专职委员、资深审判员加盟，将合议庭扩大为七人或九人，以便在保持合议庭成员直接听取当事人及其诉讼代理人陈述和辩论优势的同时，又巧妙地嫁接了审委会的集体决策优势，而对于高度专业性、技术性的行业则完全可以吸收专家学者以人民陪审员的形式加盟以便应对复杂的技术问题保证审判质量及专家当事人的信任感和对裁判的认同感[⑧]。比如涉及城市规划的行政案件，可能里面的证据充斥着大量的图标和专业术语，作为不具备专业知识的审判人员不是一头雾水就是不知所云，而专家类的人民陪审员则可以弥补这个缝隙，让合议制审理模式疏而不漏。合议庭的扩容和结构优化不仅可以实现合议制与审委会决策制的双重优势，也再案件审理模式上打通了审与判的隔阂与鸿沟，真正实现了审判一体化，也从根本上保证了审判质量

　　2、审判一体化的管理机制--分工与合作并进的协作式正义生产机制。审判一体化不仅仅要强调协作，更追求分工。因为只要在高度分工的基础上合作，协作才有价值。只有分工才有合作的必要，而合作是对分工的整合。著名文学家韩愈曾经有个著名的论断--闻道有先后，术业有专攻。审判本身即是一种高度专业化的技术性工作。审判技术体系庞杂，内容丰富，在现代社会高度分工的情势下，没有任何一个审判员可以精通所有的审判类别与领域。因而对审判有机体进行切割与分工是必然趋势。而现在审判中流弊的重要表现是审判的大杂糅无明确的分工，无长时段的打磨与专业积累，审判人员无法有效实现对该类审判的熟练化操作乃至精通。按照英国大法官柯克的理解，审判技术是一门实践理性而非自然理性或理论理性。即审判技术需要长期的打磨与锤炼才能掌握。而美国著名法学家霍姆斯也有相似的论断，即法律的生命在于经验而非逻辑。这个论断并不意味着法律或法官是不讲逻辑的，而是说法律需要大量的经验不断延展、不断丰富。而这些司法经验正是审判人员最宝贵的智力财富。现实的司法实践是，我们的法官无法实现专业化分工，自然合作也就是缘木求鱼了。频繁地法官轮岗，跨专业的换岗，法官疲于应付大量的程序性、事务性工作都是对法官专业化的致命伤害。因而笔者不赞成在法院系统内部甚至是在系统外进行大规模频繁地轮岗与干部交流，因为交流到其他不同种类的审判岗位甚至是完全放弃审判行业无异于让先前所积累的宝贵审判经验付之东流[⑨]。同时审判人员疲于应付大量程序性、事务性的工作亦是对审判工作专业化的伤害。在法官未能职业化的情境下，法官不仅需要开庭审理和裁判案件，还有从有限的时间里挤出大量的闲暇用于送达法律文书、交换证据等程序性工作，甚至参加文艺汇演、各种各样的知识竞赛、歌咏比赛等事务性工作。我们很难想象一个法官在此情此景下能有精力和功夫专心研磨庭审技能和裁判艺术。因而审判专业化也就成为黄粱一梦，而缺失专业化基础的审判一体化无异于无本之木、无源之水。在假定一个审判人员的可用时间总量是有限的情境下，审判人员用于事务性和程序性工作时间增多，用于揣摩庭审和研究裁判技术的时间必然会减少。因而笔者以为可用考虑在法院内部建立一站式案件管理中心，由一站式案件管理中心负责所有的程序性和事务性工作，为审判人员腾出时间和空间去揣摩庭审和研究裁判技术。同时一站式案件管理中心还要对案件性质、庭前调解、繁简分流审判流程动态管理作出合适的判断与恰当的安排。因为只有案件管理中心对案件的难易复杂程度作出合适的判断才能为合议庭的规模选择一个合理的界定，只有案件管理中心对审判流程进行动态化的监督，才能防止突击性结案，保证均衡式样结案。

　　3、审判一体化的审判体制--裁判尺度的同质化进路。

　　裁判尺度的同质化不仅是审判一体化在整个司法系统的宏观式布局，也是最终实现司法正义的普遍性追求与制度化努力。只有在个案正义的基础上实现正义的普遍化即裁判尺度的同质化，正义的改进才能说是得到了系统性的覆盖和全面性的推进。笔者以为构建审判一体化的审判体制应当遵循裁判尺度的同质化进路，即构建案例指导制度，普及法律思维与法律方法与推进司法规范化建设。

　　（1）稳步构建案例指导制度。我国不是判例法法系国家，因而法官判案无需遵循先例，也不必强制参照先前性裁判。但案例指导制度的建设有助于推进我国吸收判例法法系的优点，由成文法国家转型为成文法与判例法齐头并进的国家。因为判例法是统一裁判尺度的重要思路，虽然现行司法体制下法官裁判无需要尊重先例，但事实上最高人民法院在其《统计公报》上定期公布的案例，以法官群体为主要作者和读者的《人民司法》杂志的强势发行与推广，大量的法官在茶余饭后或裁判之前都翻阅其中的案例以便为自己的裁判结论寻求实践上的支持或理论的补充，因而事实上，法官裁判参照《最高人民法院统计公报》或《人民司法》上的案例无疑是推进裁判尺度在空间上同质化的重要方法。以相关的案例杂志发展等推进案例指导制度建构不失为统一司法尺度，让正义普照大地的一种可依循进路。

　　（2）大面积普及法律思维与法律方法。法律思维是法官等法律人所特有的区别日常生活逻辑而在法律基石上建构的一套思维系统。法律方法是法律思维的外化，在案件审理中的具体性运用。法律思维是法律方法所依托的思维基础。法律思维要求法律人能分辨客观真实与法律真实，能够以现行法为逻辑起点，将程序性规范前置于实体性规范。而法律方法则要求法官在不断留恋往返于案件事实和法律规范之间，寻找两者的最佳契合点。在法律相互冲突之间做出判断与选择，在法律空白或缺失之际，法官能够像立法者一样思考进行漏洞填补，并在裁判理由中说服裁判的受众对象，立法者在遇到此类情况也是如此思考和决断。由此看来法律思维与法律方法在法官群体的大面积普及，有助于所有审判者在面对法律冲突或法律空白时能作出大体一致的判断与抉择，以保障裁判尺度在空间上更广阔的统一或同质化。因而法律思维的普及，法律方法的运用能够契合统一裁判尺度的需要，普及法律思维与法律方法不失为统一裁判尺度的重要依赖路径。

　　（3）全面推进司法规范化建设。司法的规范化建设指模糊性规范具体化以明晰法官的权责利和裁判的边界，通过规范法官的庭审方式、调解技巧、裁判理由等促使裁判尺度的同质化。在全国法院系统正式推广的量刑规范化建设已经向我们展示了司法规范化的巨大魅力和良好成效。按照量刑规范化在在统一量刑尺度取得的巨大成果，我们完全可以将其扩大至整个司法领域，即所有的案件和司法的细节以规范化的形式将其规范、具体以压缩法官过大的自由裁量权和随意性裁判。司法规范化不仅仅局限于统一量刑尺度，也将违约尺度、侵权尺度等纳入裁判同质化的视野，我们希冀通过司法规范化建设将模糊的规范清晰化、具体化，将裁量权过宽的法律条款收窄，将混沌的裁判理由规范性展示在裁判文书的受众对象面前。依据量刑规范化在量刑尺度统一上取得的巨大成效及司法规范化的逻辑，笔者相信通过全面推进司法规范化建设完全可以为裁判尺度的同质化添一份光、增一片彩。

　　参考文献

　　[①] 数据来源于X市法院历年司法统计资料。

　　[②] 张金浪：反思与回应：均衡结案之中国式困境，载天涯法律网。