论我国劳动关系调整机制的重构/李凌云

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 19:35:59   浏览:9688   来源:法律资料网
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论我国劳动关系调整机制的重构

李凌云
论文摘要:
在《劳动法》颁布10周年的日子即将来临之际,有必要对我国劳动关系调整机制进行全面的审视。本文从我国劳动关系的现状入手,分析了我国劳动关系立法模式和协调机制中存在的问题,并提出了改革劳动关系立法模式和协调机制的具体措施。

一、我国劳动关系的现状
1994年7月5日我国第八届全国人民代表大会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》,这是一部调整劳动关系的基本法。这部《劳动法》顺应了当时计划经济向市场经济转轨时期劳动用工制度改革的需要,为全面施行劳动合同制度提供了法律依据,也起到了积极的推动作用。我国劳动关系的调整模式也由原来计划经济体制下高度集中统一的管理模式逐渐转化形成了为一种三层次的调整模式,即劳动基准法调整全部劳动关系、集体合同调整集体劳动关系、劳动合同调整个别劳动关系。但是,由于当时立法者观念的局限和立法技术的落后,这部《劳动法》还存在着许多计划经济体制的影子。以市场经济为价值取向的改革深深触动了以往的固有劳动关系基石,引起了不同利益群体的矛盾冲突。随着国有企业改革的深入进行,中小企业的蓬勃发展,外资企业的大量进入,我国的劳动关系已经日趋多样化和复杂化。而现有劳动关系协调机制的固有缺陷,直接影响了当前劳动关系的良性发展。
当前我国劳动关系呈现以下特点:1、劳动争议数量直线上升。从统计来看,劳动争议的发生率逐年上升,2000年我国劳动争议仲裁案件达到204605件,是五十多年来案件数目的总和。以上海为例, 1995年至1998年劳动争议仲裁案件三年翻一番,而1998年至2000年两年又翻了一番,2001年达到13,000余件。2、劳动争议的处理呈现诉讼化、信访化的倾向。据有关资料显示,1995年以来,当事人不服仲裁裁决提起诉讼的案件呈逐年上升趋势,其中1995、1996年近30%左右,1997-2001年近50%左右;上海市职工法律援助中心去年曾对2297件劳动纠纷案件进行分析,发现80%的问题是有法可依的,但其中只有27%的人愿意走法制道路,另有35%的人不置可否,更有38%的人则表示宁愿找有关信访部门。3、劳动争议基本归为权利争议和利益争议。前者是一方或双方违反合同约定引发的。后者是指当事人因不满现行法律而提出高于法定标准引发的。目前利益争议大多为群体争议,引发很多社会问题,影响了社会的安定。据统计,2000年我国集体争议8247起,发生在非国有企业的占66%(转引自《不公平的规则》)。部分案件的当事人采取围哄政府机关、堵塞交通、请愿示威等方式要求解决自身问题,造成一定的社会影响及行业、区域的相互效仿,引发不安定因素。可以说,目前我国的劳动关系现状已经处于一种较为混乱的状态。
上述特点只是我国劳动关系存在问题的表象,要深入探讨我国劳动法治存在的问题,应当从劳动关系的立法模式(即法的制定)和劳动关系的协调机制(即法的实施)两个维度展开。

(一)我国劳动关系立法模式
1、从立法的形式上来看
目前我国劳动法的立法层次比较低。全国人大颁布的法律只有一部《中华人民共和国劳动法》,全国性的专项立法如促进就业法、劳动合同法、劳动争议处理法、社会保障法等由于种种原因尚未出台;国务院只有少量的劳动行政法规;劳动部则先后颁布了大量的部门规章,以“通知”、“复函”的形式对《劳动法》实施中的具体问题进行解释。在这些国家级立法中,不仅有许多滞后的规定,还存在着大量相互抵触的现象。而在地方一级,由于各省、自治区、直辖市和较大的市享有地方立法权,因而各地根据自身的实际状况制定了大量的地方法规、地方规章,另外各地劳动行政部门还会制定大量的规范性文件,这些法规、规章和规范性文件在立法理念上大相径庭、立法水平上良莠不齐,这样的立法现状使我国劳动关系的调整在全国范围内极不均衡。
2、从立法的内容上来看
国际上通行的劳动关系调整模式分为宏观、中观、微观三个层次:劳动基准法调整全部劳动关系、集体合同调整集体劳动关系、劳动合同调整个别劳动关系。
(1)宏观层次上:我国对于工时、工资、休假、妇女及未成年工的保护都有比较完备的立法。而现在普遍争论的焦点问题是我国的基准法水平是高还是低。国外资本看中我国市场的一个重要原因就是劳动力成本低。其实,我国劳动力只是显性成本低(工资水平偏低),而隐性成本(企业负担大量的社会福利职能)却很高。随着劳动力市场化程度的提高,隐性成本向显性成本转化,显性成本将不断上升,更加客观地反映我国劳动力市场的现实,在此基础上与国际水平相比较才能得出准确的答案。而有些学者以为强调通过提高劳动标准的方法来保障劳动者的利益,其实是不切实际的。
(2)中观层次上:我国在企业范围内整体推行集体合同制度,自《劳动法》颁布实施以来,至今不足十年。与世界市场经济发达国家相比,我国集体合同制度,不仅起步晚,而且立法滞后,目前只有劳动部《集体合同规定》等几个部门规章,而《集体合同法》尚未出台,影响了这一制度实际作用的发挥。我国企业尤其是在国有企业和集体企业的集体合同签约率很高,但是集体协商流于形式,常常照搬照抄劳动法律法规,不能体现企业的实际状况;集体协商的内容也多局限于工资方面,而不能就员工的工时、工资、福利待遇等进行全面协商。集体合同制度不能充分发挥作用,究其原因主要是我国的工会还带有浓重的计划经济色彩,依然扮演着企业内部福利部门的角色。
(3)微观层次上:一方面是传统劳动用工形式遗留的问题。伴随着国有企业改革,大量下岗、失业人员(即4050群体,男50周岁以上,女40周岁以上)涌向社会,城镇失业率不断攀升,如何制定法律法规促进再就业是解决问题的关键;一些企业为了减轻包袱采取“买断工龄”的方式。在“买断”过程中,工人没有发言权,“谁去谁留”、价格多少,都掌握在少数经营者手中。企业效益不好,买断时工人所得甚少,会引起工人不满。企业效益好,减员以后企业效益更好,也会引起离开企业的工人不满,因此经常发生群体性事件;下岗失业人员成立的非正规就业组织是否应当依照《劳动法》执行,在实践中也是颇受争议的问题,需要立法者给出明确的答案。
另一方面是经济不断发展带来的新问题。随着劳动力国际化流动的加快,用工形式更加多样化,用工规则也随之变化。目前我国的劳动合同制度与国际通行惯例还存在诸多不适应的地方,如事实劳动关系、多重劳动关系的问题在立法层面上还未获得解决;关于劳动合同的形式问题,我国应对各国通行的口头合同及相应的管理模式应加以研究,用更加便捷的合同促进劳动力的流动;各地由于地方保护主义,普遍对外来务工人员实行歧视待遇,无论是在劳动标准还是在社会保障方面都与本地职工有着巨大的差别,而当他们的劳动权益受到侵害时又无人伸出援助之手。

(二)我国劳动关系协调机制
目前,我国劳动关系的不稳定其实根源于体制上的劳动关系协调机制的缺失与断裂。 劳动关系协调就是劳动权利义务的设定和维护,劳动关系协调的基本目的是既要保障双方的合法权益又要维持经济发展和社会稳定。劳动关系协调不但是和谐劳动关系、维护社会稳定不可取代的平衡仪、减压器,而且是促进政治、经济体制改革、提高城市综合竞争力的重要基础。劳动力市场的发展经验与现代工人运动史告诉我们,只有协调、才能使劳动关系当事人之间增加沟通,获取信息交流,达到最可能的利益平衡。
劳动关系具有层次性、系统性,涉及多方主体,牵扯多方利益,因此构建多层次的劳动关系协调机制就显得极为重要。劳动关系协调机制主要可分为内部机制和外部机制。前者是劳动争议发生的“第一道防线”,很多劳动争议都应是在这一阶段消化掉的,此时劳动争议还处在“隐形状态”。后者是劳动争议的“第二道防线”,此时是劳动争议经第一道防线过滤,浮出水面后的解决机制。我国的稳定劳动关系的机制之所以说不完善,其原因就是这两道防线没有发生作用。

(一) 劳动关系协调的内部机制
就内部机制来说,其主要是劳动者、工会和雇主组织之间的互动或者说是博弈。但:
1、 相当部分企业或多或少存在违反和规避劳动法律法规的情况。其中有的企业是因为管理者缺乏劳动法方面的知识,而多数企业故意不执行或变相降低国家的当地规定的最低劳动标准,手段五花八门。许多企业在制定规章制度过程中很少甚至不听取工会、职工的意见,单方制定,强制执行。平时行政与职工、与工会缺乏沟通的载体,没有建立固定的机制。发生矛盾后,许多企业态度强硬,完全没有经过企业内部的协商来化解矛盾,而是放任劳动争议的发生。
2、 我国企业工会的作用远远没有得到发挥。企业工会作为基层组织,了解用人单位和劳动者的情况,在协调劳动关系方面,尤其是集体劳动关系方面,具有不可替代的作用。虽然企业工会客观上作了大量工作,但在我国法院受理的劳动争议案件中,近90%的案件在纠纷发生后没有工会的协调,甚至很多企业没有设立工会,即使设立工会的,有些却成为企业的管理机构,完全听命于企业,而没有真正成为代表职工利益的组织,使得企业行政与职工缺少沟通的载体,没有建立固定的沟通机制。
3、 我国雇主组织的职能也很不到位,既没有发挥“对内自律,对外代表”的作用,组织松散,又不恰当地试图以“二政府”的面目出现。目前雇主组织的活动几乎不涉及劳动关系协调,劳动关系协调的内部机制处于瘫痪状态。
(二)劳动关系协调的外部机制
外部机制即调解、仲裁、诉讼和监察等也没有很好地发挥作用:
1、现行的调解制度过于“企业化”。企业内的劳动争议调解委员会由于受雇于雇主,经济上不自由且缺乏权威,调解工作很难公正开展,协调作用几近丧失。而劳动者对于企业内部调解已经抱以非常不信任的态度,出现纠纷的苗头或者发生争议后,也不主动找企业内部调解委员会来解决。
2、政府“退位”后的“真空”引发的各种问题。政府职能转变期间,劳动关系管理的模式由以前的“一竿子插到底”(政府-企业-个人)的模式转变为政府压缩管理空间以增加当事人双方协商空间的“间接管理”模式。政府从 “一线管理”退下来后留下一定的“真空”。本来,这个真空应该有所填补。在市场经济比较发达的国家的经验是由各级工会和雇主组织来填补,而我国的有关组织却不能发挥其应有的作用。这样,已退位的政府又不得不在“重操旧业”,但是却往往“名不正、言不顺”。进退两难的政府有很多无奈。
3、仲裁制度过于“诉讼化”、“复杂化”。我国现行的劳动争议仲裁制度是以司法制度为蓝本建立起来的,实行“一裁两审”的强制仲裁制度,存在严重的诉讼化倾向。究其原因主要有三:一是劳动仲裁缺乏自身的特点,仲裁庭的组成没有真正体现“三方原则”。虽然法律规定仲裁庭由企业、工会和劳动行政部门的三方代表参加,但是实践中企业和工会的代表常常由于各种因素无法召集,现行的仲裁庭组成人员基本上是由劳动行政部门充当。二是劳动局与法院对同一法律法规产生不同的理解,在司法实践中使用不同的口径。由于法院可以纠正仲裁的错误,但是法院如果犯错却无人纠正,使仲裁不得不向法院看齐。
3、法院司法不规范,过于“随意”。 这一方面是因为许多新型劳动争议案件缺乏相应的法律依据,法规之间相互脱节。同时,在实践中又存在大量在劳动用工体制改革过程中的政策性规定,如下岗、协保等没有相应的法律法规来调整,因此,法院只能根据公平的原则来判决。另一方面也与仲裁及法院的各自为政、法律适用不统一有关。在这种情况下,法院作为劳动争议的最后解决手段、劳动关系的最终裁判者,如果法院的自由裁量权过大或者僵化地适用法律的规定,出现所谓“一边倒”的倾向,将不利于劳动关系的稳定与当事人利益的最大化,甚至干预企业自主的经营管理,使劳动关系丧失应有的活力。这与劳动关系协调的初衷也是背道而驰的。
4、 劳动监察的力度还需要进一步加强。近几年来,虽然劳动监察的力度不断加强,劳动监察的执法水平也不断提高,但监察不力的现象还有一定程度的存在。主要表现在一是许多企业还大量存在着违反法律、侵犯劳动者合法权益的现象。二是对于用人单位克扣、拖欠加班工资且隐瞒相关证据时,行使法律所赋予的调查取证权的力度不够。这样不仅不能作出对用人单位罚款并支付劳动者工资及赔偿金的行政裁决,而且即使劳动者提起劳动争议仲裁,也因无法举证而败诉。三是对于企业资不抵债、经营困难而处于瘫痪时,企业投资方往往听之任之,劳动行政部门对此也不能主动干涉,或者企业故意搞“两块牌子、一套班子”,通过变换企业名称来逃避劳动行政部门的监察。劳动者为追索工资、办理退工手续而大规模的集体上访、申诉、诉讼,而因企业不到庭,事实难以查清,给争议的解决带来困难。
5、信访部门处理问题缺乏原则,带来负面效应。许多劳动者在发生劳动争议后不走正常的仲裁、诉讼程序,或者经过仲裁、诉讼程序后不满裁决或判决结果,或者仲裁诉讼与信访双管齐下,当事人同时或分别向有关部门重复上访率很高,经常引发群体矛盾。部分案件当事人还采取围哄政府机关、堵塞交通、请愿示威等方式要求解决自身利益,造成一定社会影响及行业、区域的相互效应,引发不安定因素。正是面对这种十分棘手的情况,有些部门就对劳动者进行“法外施恩”,搞“体外循环”,尤其在重大事件的重大时刻,往往不按法律办事,甚至已经有法院判决的情况下,推翻判决另搞一套,负面影响很大。这些做法其实变相鼓励劳动者不按正常的司法程序解决劳动争议,虽然一件争议通过非司法途径解决了,但是可能带来更多的争议。
加入WTO以后 ,劳动争议的解决应向着高效、便捷、公正的方向发展。而目前我国的劳动争议处理模式还存在很多问题,诸如劳动争议仲裁60天的时效太短,使许多劳动者的权益不能得到保护;由于劳动标准不符合企业的承受能力而导致企业大面积违法,执法部门应如何应对;怎样解决“一裁两审”制度的低效率与迅速解决争议的需要之间的矛盾;仲裁是否是诉讼的必经程序,是否应建立民间仲裁、如何推进社会化仲裁机构等问题亟待解决。

二、完善我国劳动关系调整机制的改革建议
为了解决现存的问题,引导我国的劳动关系朝健康的方向发展, 避免新的不稳定因素出现,在我国现行劳动法规政策无法及时完善的情况下,针对我国劳动关系的普遍性问题,首先可以通过改善相关部门的工作,完善多方协调机制来解决。

(一)劳动关系的立法模式改革
1、 立法的形式
我国加入WTO后,更多的国际资本涌入中国,客观上要求我国的劳动法律制度更加健全和透明,我国应以此契机加快立法的步伐,完善我国的劳动法律制度,提高立法层次,尽快制定全国性的专项立法,条件成熟时争取制定“劳动法典”,使劳动法更加完善和透明化。
2、 立法的内容
(1)宏观层次:当前,僵化思想和政策的“二律悖反”是我国劳动关系问题的深层次原因。我国为了片面的“保护弱者”,制定了较高的“劳动基准”,但是这却是我国现有的生产力水平难以承受的。在上海市,劳动基准相对其他地区是比较高的。企业要担负本来应由政府担负的义务,严重增加了企业的用工成本,限制了企业的发展,甚至极大地阻碍了企业的发展。近来,上海的企业竞争力与外地和三资企业相比明显下降了,而和国外企业的竞争更是处于劣势。无法承受的劳动基准客观上促使企业普遍违法,例如广州上全国最低工资标准最高的城市,但是广州企业随意克扣、拖欠劳动者工资的情况最为普遍,这就出现了“劳动标准最高而劳动者受益最少”的现状。另外,片面的“保护弱者”的反面就是忽视或者侵害“强者”的正当的合法权益。这严重的挫伤了企业的经营机制和企业的活力,从而拖经济发展的后腿,造成两败俱伤的“囚犯难题”。
(2)中观层次:完善集体合同制度必须从工会的重新定位入手,使工会向职业化、社会化、产业化的方向转变。职业化就是工会的职能应当是单一的,以维护劳动者的权益为唯一的职责;社会化是指摆脱企业工会的桎梏,发展社区工会等独立与企业的工会组织;产业化就是加强同行业工会的联合和自律,平衡企业行为和行政行为。上述思路虽然在2001年修改的《工会法》中初露端倪,但是还远远没有达到具体操作的层面。我国应当针对目前集体合同制度中出现的具体问题制定《集体合同法》,详细规定工会在集体合同签订及履行的权利义务,为工会转型提供法律上的依据。特别是对工会违反集体合同的责任应当进行明确立法。根据我国现行的法律法规,工会不履行集体合同只承担道义和政策上的责任,而不承担法律责任,正是由于缺乏强制性的、物化形式的责任约束,某些工会组织对集体合同的落实才漠不关心。
(3)微观层次上:我国的1995年《劳动法》对劳动合同的规定还有许多与现行的劳动用工状况不相适应的地方。随着国际资本的流动和国际服务贸易的发展,用人单位对劳动力的使用越来越具有“雇佣”的性质,我国在劳动合同立法上应当摆脱完全向劳动者“一边倒”的倾向,应在保护劳动者合法权益的同时,维护市场经济条件下劳动关系的灵活性,适当平衡用人单位的利益,避免人为地提高用人单位执行劳动法规的难度。对于劳动合同立法的空白点应加紧填补。例如,《劳动法》中并没有对劳动者和经营者进行严格的定义,实践中出现了高级管理人员是不是劳动者的问题,我国应建立“雇主理论”,明确劳动法的适用范围。对于事实劳动关系、多重劳动关系、非正规就业组织中产生的劳动关系等问题应尽早立法予以明确。对外来务工人员应当制定法律法规明确其平等的就业权、社会保障权和获得法律援助等方面的权利,从而为他们造就公平的就业环境。
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无罪辩护在中国——夹缝中求希望

王思鲁
   ————庭辩艺术鉴赏丛书之二————


《无罪辩护——直击王者之辩 开启成功之门》


前言


无罪辩护在中国--夹缝中求希望

(广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状律师网(www.jylawyer.com)首席律师王思鲁)



【金玉良言】不畏风险,穷尽一切手段,依法维护当事人权益,竭力赢取胜诉是律师的责任与天职。无罪辩护本应是律师的神圣职责,律师应该充分利用有限的法律资源,在事实、证据或程序上不失时机地、大胆地、专业地为被告人作强有力的辩护,最大限度地完成辩护使命。

【金玉良言】尽管无罪辩护在中国存在着这样或那样的问题,但是,只要适应国情,专业地、有技巧地处理案件,无罪辩护还是可以在夹缝中求希望的。

【金玉良言】对律师来说,不能抱怨法律跟不上时代的脚步,也不能艳羡欧美同行驰骋辩护疆场的潇洒,不能急功近利求名心切,而应修“德”忘“名”,努力强化自己的内功,利用一切可利用的资源,帮助当事人实现法定利益。正如布鲁厄姆爵士所说:“为了拯救和保护当事人,律师要不顾任何风险,不惜任何牺牲。这是律师义不容辞的职责。”



应该承认,在时下的司法环境中,无罪辩护走得相当曲折。因为评价案件质量的指标之一是无罪判决率的高低,因此导致有关部门及人士对无罪判决率的空前追求,上至上级领导,下至本院领导一而再地三令五申,某些地方的司法部门把“若干年无罪判决率是零”作为成绩大肆渲染,另有一些部门甚至将无罪判决率与评优和提职等联系起来,从而助长了司法机关乃至其工作人员对无罪判决率的疯狂追逐。而法院往往也因受到社会氛围、制度牵制的影响,束手无策,为避免重重障碍,作出的无罪判决寥寥无几。
1996年《刑事诉讼法》修订之前,在中国,成功的无罪辩护可以说是凤毛麟角。据1998年《最高人民法院工作报告》:1993年至1997年,五年共审结一审刑事案件243.7万件,其中,免予刑事处分的占1.42%;宣告无罪的只占0.43%。直至1998年—2002年,比例才有所提升。据2003年《最高人民法院工作报告》:五年来,人民法院共审结一审刑事案件283万件,其中,判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的81.9万人,占25%,对不构成犯罪的1万多名自诉案件被告人、1.7万名公诉案件被告人依法宣告无罪,在一定程度上体现了确保无罪的公民不受法律追究的立法精神。
但是好景不长,在2002年之后,无罪辩护成功率在中国又呈下滑趋势。据《最高检规范执法行为专项整改情况的报告》:无罪判决率由2002年的1.8‰下降到2005年的0.49‰ 。
应该坦然,现实中,可以说“无罪判决难,难于上青天”。是否应采纳无罪证据,是否应作出无罪判决,释放被告人,往往不仅仅是一个法律和证据事实的问题,而是要受到环境或制度等各种因素的影响或制约。司法实践中,公、检、法机关是重配合而轻制约的,形成了无须戳破的“秘密”──公检法仍然是一家。由于案件质量是检察工作的主线,法院的无罪判决又被作为衡量公安、检察机关是否办了“错案”的标准,进而作为决定国家赔偿责任的依据,因此,法院对作出无罪判决时通常会很“慎重”,公安、检察机关的利益首当其冲地成为重要的考虑对象,十分看重与同在党的领导下的公、检、法机关的协商解决。这种公、检、法机关内部协调的潜规则在一些地方甚至用作经验来炫耀。法院拿到案件后,先进行审查,觉得有问题,就让检察院撤回去,另作处理。实践中存在的“实报实销”(被告人已经被关了多久、就判处多长刑期)、对在押被告人判处缓刑、允许检察机关撤诉等等,都是一种折衷的“双赢”处理方法。法院作出这种处理后,公安、检察人员即可摆脱“错案”的追究责任,公安、检察机关也不必承担国家赔偿义务;被告人也因从羁押中重获自由,往往会“见好就收”,默默接受司法机关给的“难能可贵的自由”,而不再话语!
《刑事诉讼法》和《刑法》修订颁行后,许多人以为律师的冬天终于过去,春天欣然地来临,刑事辩护律师到了大显身手的时候了。但结果却令人们大失所望,自新法实施至今,刑事辩护遇到的障碍却越来越多,刑事辩护愈来愈难。某些司法人员法律意识淡簿,法律水平一般,可“官本位”思想严重,他们将司法机关视为“衙门”,时常对律师作威作福,《刑法》第306条律师刑事辩护的禁止性规定,更是被用作“向辩护律师横空刺出的一柄达摩克里斯利剑”,高高地悬在律师的头上,准备在关键时候落下,给律师点颜色看看。遇到律师在庭审中提出相左或新的观点、论据时,他们就“竭尽全力”地或压制,或打击。在有律师参与的刑事案件中,一旦发生证人拒证、翻供或串供等情况,他们就想当然地认为是律师为了胜诉,为了自身利益,在捣鬼,暗地诱证人。更有甚者,或因律师推翻了控方的指控,或因律师提出了与控方不同的证据,就被怀疑提供了伪证,而给律师盖上“伪证罪”、“包庇罪”、“妨害作证罪”的帽子,强行入罪!据有关统计,律师因办理刑事案件而“蒙难”的案件呈直线上升。仅《刑事诉讼法》修订颁行后的一年内,全国就有一百多个律师被抓被判。例如,1997年3月,湖南云梦律师事务所刘正清律师受一被指控受贿罪的被告人的委托,担任被告人上诉的辩护人。刘律师接受委托后,经过详细的调查,最后认为被告人获得的2万余元款项,属于借贷关系,其行为并不构成犯罪。结果,二审法院以事实不清为由,发回重审。而云溪区检察院却因刘正清以辩护律师的身份参与本案,并向二审法院提交了多份证言,导致证据冲突、混乱,致使二审法院以事实不清将此案发回重审的,因此,检察院认为这是刘律师在背后捣鬼、引诱的结果。所以,于1997年11月5日,在刘律师作完该案重审辩护后,刚走出法院大门时,即被检察院以“问话”为由,强行带到了检察院,随即以“妨害证据罪”批捕。案件发生以后,法院进行了公开审理。在审理中,法庭与旁听律师发生了激烈的冲突,数名律师被殴打、扣押。直至1998年3月,检察机关才撤销了该案件,此事终算落下帷幕,但却给人们留下了诸多的困惑与思考。
此外,刑事辩护律师的风险还有来自当事人。因代理刑事案件被对方当事人毁容,或抠眼珠,或威胁恐吓。甚至连自己当事人及其家属也会打击自己。例如,2004年,在河南省原阳县就发生过一名辩护律师因自己恪守律师职业纪律和执业道德,没有按照当事人家属要求为被告人串供而遭到陷害,而被错误逮捕,招来了牢狱之灾。
公安、检察机关的错抓、错拘,或乱抓、乱拘,对方当事人的打击报复,甚至自己当事人及其家属的恩将仇报,造成了律师从事刑事辩护的恐慌心理:自己为被告人辩护,反而自己也成为了被告人,以致刑事辩护成为律师执业的雷区,绝大多数的律师都不敢贸然涉及。有的律师直接宣称不接刑事案件,有的律师事务所为了防范风险,将不办理刑事案件作为一项纪律。据有关统计,目前刑事案件中律师的参与率下降至不足30%,使得原本就非常脆弱的刑事辩护制度遭到了毁灭性的打击!难怪有律师由衷感概,“在中国现阶段做律师是最难的,比什么时候都难,比哪个国家都难。”当然,这并不是说律师就不可能构成犯罪。在律师参差不齐的队伍中,难免“鱼龙混杂”,出现个别“害群之马”,有的的确已构成了犯罪,受到法律的制裁并不冤枉,但有的人对个别律师涉嫌犯罪幸灾乐祸,他们趁此大肆渲染,大做文章,力图贬低律师在社会公众心目中的形象。
有人或认为辩护律师是在替坏人说话,因为站在被告席上的被告人都是坏人;或认为律师是“拿人钱财,替人消灾”的诉棍;或认为律师是“伶牙俐齿,颠倒是非”的伪君子;或认为律师是 “丧失立场,助长腐败”的罪魁;甚至认为律师是为一个明显有罪的委托人辩护,看来该律师自己也好不了多少。还存在一些人责难律师的无罪辩护给司法机关“雪上加霜”,“长坏人士气,灭国家权力威风”,导致被告人抗拒服法,降低了“坦白从宽,抗拒从严”的口号效力。于是,就有人建议:“要明文规定,对乱作无罪辩护,屡教不改者,吊销其律师执照。”其实,刑事辩护律师本来是为当事人洗清罪名、免受冤屈,替被告人说话是其职责所在,但在诉讼过程中,面对滥施权力的机关,乱用职权的“老爷”,律师自己也只能束手被擒,发出了“谁来为律师辩护”的无限感慨。
毫无疑问,不畏风险,穷尽一切手段,依法维护当事人权益,竭力赢取胜诉是律师的责任与天职。无罪辩护本应是律师的神圣职责,律师应该充分利用有限的法律资源,在事实、证据或程序上不失时机地、大胆地、专业地为被告人作强有力的辩护,最大限度地完成辩护使命。无论是王张江姚“四人帮”、还是邓斌、陈希同等被告,在法院审判并作出判决之前,他们都不是罪犯,依法都享有获得辩护的权利。刑法学之父贝卡里亚曾说过:“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。”维护、帮助当事人行使其应有的辩护权利,是律师的职责所在。但为他们辩护,并不代表律师就认可或欣赏他们的行为。对此,美国最著名的辩护律师之一艾伦·德肖微茨也曾作过精辟的阐释:“即使我了解到有一天我为之辩护的委托人可能会再次出去杀人,我也不打算对帮助这些谋杀犯开脱罪责表示歉意,或感到内疚。……我知道我会为受害者感到难过,但我希望我不会为自己的所作所为后悔,就象一个医生治好一个病人,这个人后来杀了一个无辜的人是一个道理。”
尽管无罪辩护在中国存在着这样或那样的问题,但是,只要适应国情,专业地、有技巧地处理案件,无罪辩护还是可以在夹缝中求希望的。如湖北省高级人民法院对“杀妻骗保”案中的被告人王洪学、王洪武兄弟宣判无罪,云南省昆明市中级人民法院对一起谋杀案的被告人尚某宣告无罪,广西高级人民法院对三名在一审中被判处死刑,发回重审后被改判死缓的杀人、抢劫疑犯宣告无罪。在我们的以往经验中,成功的无罪辩护也不鲜见。如:马X明涉嫌共同巨额贩毒被判无罪,龚X涉嫌合同诈骗及虚报注册资本被判无罪案等等诸多成功无罪辩护案例。在不甚理想的司法现实中,律师也只有在深谙国情基础上,专业地、有技巧地进行“中国式”的辩护,才能真正地发挥作用,做到“以经典辩护成就品牌,以满腔热血推动法治”。多年的律师执业生涯使我们认识到:追求最出色的刑事辩护,首先,必须避开职业陷阱,否则,全功尽弃。其次,更需要有扎实的专业功底、开放的办案思维、高超的论辩技巧和无畏的时代精神。如同胡乔木同志在第一届全国律师大会上所说:“你带着荆棘的王冠而来,你握着正义的宝剑而来。律师,神圣之门,又是地狱之门,但你视一切险阻诱惑为无物。你的格言:在法律面前人人平等,惟有客观事实才是最高的权威。”
著名法学家江平教授也曾说:“律师本身应是法制建设里面最好的一面镜子,律师在我国民主与法制建设律师里看到的东西最清楚,碰到的问题最深刻,所受的切肤之痛比别人更多。” 对律师来说,不能抱怨法律跟不上时代的脚步,也不能艳羡欧美同行驰骋辩护疆场的潇洒,不能急功近利求名心切,而应修“德”忘“名”,努力强化自己的内功,利用一切可利用的资源,帮助当事人实现法定利益。正如布鲁厄姆爵士所说:“为了拯救和保护当事人,律师要不顾任何风险,不惜任何牺牲。这是律师义不容辞的职责。”
我们一直思考,如何将我们的实战经验,以最好的方式呈现给读者。老子说:“授人以鱼,不如授之以渔,授人以鱼只救一时之及,授人以渔则可解一生之需。”因此,我们整理了这本全面、深度描述无罪辩护案例的专著。所选案例均是我们多年执业的精髓所得。希望读者能从中受到启迪。“庙廊之才,非一木之枝”,区区微衷,尚请贤明鉴之。
鲁迅有句名言,相信大家都记得:“真的猛士,敢于直面惨淡的人生,敢于正视淋漓的鲜血!”在转轨阶段的中国,法治的进程必定是充满荆棘,时代需要有挑战强权的大无畏精神,地狱之门向我们趟开着,让我们一起用满腔的热血去换取中国的法治吧!


陕西省住房公积金个人购房委托贷款管理办法

陕西省人民政府


陕西省住房公积金个人购房委托贷款管理办法
陕西省人民政府


第一章 总则
第一条 为加快住房制度改革,支持城镇居民购买自用经济适用住房,规范住房公积金个人购房委托贷款管理,维护借贷双方的合法权益,根据国务院《住房公积金管理条例》和中国人民银行《个人住房贷款管理办法》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 住房公积金个人购房委托贷款是指全省各级住房公积金管理中心(或住房资金管理中心,下同)运用归集的住房公积金,委托指定的商业银行向已缴存住房公积金的职工发放购买自用经济适用住房的贷款形式。职工大修理自用住房贷款可参照本办法执行。
第三条 发放住房公积金个人购房委托贷款时,借款人必须提供担保。借款人到期不能偿还贷款本息的,贷款人有权依法处理其抵押物或质押物,或由保证人承担偿还本息的连带责任。
第四条 职工个人在购买自用经济适用住房时,可先向其缴存住房公积金的管理机构申请支取本人的住房公积金储存余额。购房资金不足部分,可按本办法的规定申请贷款。
第五条 住房公积金个人购房委托贷款的规模,要按照资金自求平衡的原则,在保证公积金个人合法支取的前提下确定。地市住房公积金管理中心每年应编制贷款规模计划,经同级房改委员会批准后,报省房改委员会备案。

第二章 贷款对象和条件
第六条 贷款对象为建立住房公积金制度的机关、事业和企业单位的职工。
第七条 借款人须同时具备以下条件:
(一)具有城镇常住户口;
(二)本人住房公积金已按规定及时、足额缴存住地所辖住房公积金管理中心一年以上;
(三)有稳定的职业和收入,具备偿还贷款本息的能力;
(四)具备支付购买经济适用住房首期房价款30%的自有资金;
(五)对自有住房进行大修的,应出具自有住房房屋产权证;
(六)有住房公积金管理中心认可的资产作为抵押或质押物,或由有足够代偿能力的单位或个人作为保证人;
(七)住房公积金管理中心规定的其他条件。
第八条 借款人提出贷款申请时,应向住房公积金管理中心提供下列资料:
(一)有效身份证件;
(二)住房公积金缴存情况证明;
(三)单位出据的有关借款人的职业及收入情况证明;
(四)符合规定的购买住房合同意向书、协议或其他有效批准文件;
(五)抵押物或质押物清单、权属证明以及有处分权人同意抵押或质押的证明;有权部门出具的抵押物估价证明;保证人同意提供担保的书面文件和保证人的资信证明;
(六)住房公积金管理中心要求提供的其它文件或资料。

第三章 贷款程序
第九条 借款人首先向住房公积金管理中心提出借款申请,并提供本办法第八条规定的资料。住房公积金管理中心应自受理申请之日起15个工作日内完成审查工作,作出是否准予贷款的决定,并通知申请人和受委托银行。经审查准予贷款的,由受委托银行(即贷款人)按照《贷款通
则》的有关规定办理贷款手续。对审查不合格的,住房公积金管理中心应向借款人说明原因,并退还借款人提供的有关材料。
第十条 住房公积金管理中心和受委托办理住房公积金贷款业务的银行应按中国人民银行的有关规定,签订《住房公积金委托贷款合同》,明确委托方和受委托银行的权利和义务。住房公积金委托贷款的风险,由住房公积金管理中心承担。住房公积金贷款业务必须委托银行办理,住房
公积金管理中心不得直接发放住房公积金贷款。
第十一条 每个借款人贷款的限额,由住房公积金管理中心核定。最高不得超过借款家庭夫妇双方退休年龄内所交纳住房公积金数额的2倍或夫妇双方年工资收入数额的4倍。
第十二条 借款人与受委托银行办妥划款手续(即签订了借款合同及相应的抵押、保证合同)以后,在申请使用住房公积金贷款购买住房或大修理住房时,由贷款银行按借款合同的约定,以转帐方式将资金划转到售房单位或大修理施工单位在银行开立的帐户。

第四章 贷款期限与利率
第十三条 住房公积金委托贷款的期限,一般控制在3年至10年,由贷款人与住房公积金管理中心根据具体情况确定,特殊情况经批准后,贷款期限可延长到10年以上,但最长不得超过30年。
第十四条 贷款利率按中国人民银行《个人住房贷款管理办法》的规定执行。
第十五条 住房公积金委托贷款实行按月归还贷款本息的办法。具体还本付息计划,由借款人与贷款银行在借款合同中约定。

第五章 贷款的担保与保险
第十六条 借款人须以所购自用住房及符合《中华人民共和国担保法》规定的财产和有价证券作为抵押物或质押物,与贷款人签订书面抵押合同或质押合同,并按规定办理相关的登记手续。
第十七条 借款人以房屋作抵押的,在合同签订前还须办理房屋财产保险,保险期限应不短于贷款期限。抵押期内,保险单由贷款人保管;抵押期内,借款人不得以任何理由中断或撤销保险。
第十八条 抵押合同自抵押登记之日起生效,至借款人还清全部贷款本息及相关费用时止。在抵押期内,借款人对设定的抵押财产必须妥善保管,负有维修、保养、保证完好无损的责任,并随时接受贷款人的监督检查。在抵押期届满之前,贷款人不得擅自处分抵押物。抵押期间,未经
贷款人同意,抵押人不得将抵押物再次抵押或出租、转让、变卖、馈赠。
第十九条 质押合同中,属动产质押的,自质押物移交于质权人占有时生效;属权利质押的,自权利凭证交付之日起生效,其中按规定须向管理部门办理出质登记的,自登记之日起生效。质押合同至借款人还清全部贷款本息时终止。对设定的质押物,在质押期届满之前,贷款人不得擅
自处分。质押期间,质押物如有损坏、遗失,贷款人应承担责任并负责赔偿。
第二十条 借款人不能足额提供抵押物或质押物,或以购买自用住房作为抵押物而未办理财产保险的,应有贷款人认可的第三方提供承担连带责任的保证。保证人是法人的,必须具有代为偿还全部贷款本息的能力,且在银行开立有存款帐户。保证人为自然人的,必须有固定经济来源,
具有足够代偿能力,并且在贷款银行存有一定数额的保证金。
第二十一条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人发生变更的,必须按照规定办理变更担保手续,未经贷款人认可,原保证合同不得撤销。

第六章 借款合同的变更和终止
第二十二条 借款合同需要变更的,必须经借贷双方协商同意,并依法签订变更协议。
第二十三条 借款人在还款期限内死亡、宣告失踪或丧失民事行为能力,其财产合法继承人继续履行借款人所签订的借款合同。若借款人无继承人或受遗赠人,或其法定继承人、受遗赠人拒绝履行借款合同的,贷款人有权依照《中华人民共和国担保法》的规定处分抵押物或质押物。
第二十四条 处分抵押物或质押物,其价款不足以偿还贷款本息的,贷款人有权向债务人追偿;其价款超过应偿还的部分,贷款人应退还抵押人或出质人。
第二十五条 保证人失去担保资格和能力,或发生合并、分立或破产时,借款应变更保证人并重新办理担保手续。
第二十六条 抵押人或出质人按合同规定偿还全部贷款本息后,抵押物或质押物应返还抵押或出质人,借款合同终止。
第二十七条 借款合同发生纠纷时,当事人双方应及时协商解决,协商不成的,任何一方均可依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼。
第二十八条 借款人有下列情形之一的,贷款人按中国人民银行《贷款通则》的有关规定,对借款人追究违约责任:
一、借款人不按期归还贷款本息的;
二、借款人提供虚假文件或资料、已经或可能造成贷款损失的;
三、未经贷款人同意,借款人将设定抵押权或质押权财产或权益拆迁、出售、转让、赠与或重复抵押的;
四、借款人擅自改变贷款用途,挪用贷款的;
五、借款人拒绝或阻挠贷款人对贷款使用情况进行监督检查的;
六、借款人与其他法人或经济组织签订有损贷款人权益的合同或协议的;
七、保证人违反保证合同或丧失承担连带责任能力,抵押物因意外损毁不足以清偿贷款本息,质物明显减少影响贷款人实现质权,而借款人未按要求落实新保证或新抵押(质押)的。

第七章 附则
第二十九条 住房公积金委托贷款不得用于购买豪华住房或经营性用房,也不得用于住房的内部装饰。
第三十条 受委托银行可根据中国人民银行《个人住房贷款管理办法》和本办法的规定,与住房公积金管理中心制定住房公积金委托贷款和银行个人住房贷款各占一定比例的组合贷款办法,以增加住房贷款资金量。
第三十一条 省、地市住房公积金管理中心按照本办法的规定,制定实施细则。
第三十二条 本办法由陕西省住房制度改革委员会解释。
第三十三条 本办法自公布之日起施行。



2000年5月9日