试论单位犯罪中之“单位”/陈小彪

作者:法律资料网 时间:2024-07-15 18:35:29   浏览:9991   来源:法律资料网
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试论单位犯罪中之“单位”

陈小彪
(重庆邮电学院法学院 400065)


内容摘要:单位犯罪正吸引着越来越多人们的关注,但是单位犯罪中的“单位”所为何物却鲜有人关注,而从形形色色的社会组织体抽象出刑法意义上的“单位”应是单位犯罪研究的理论前提,本文在借鉴社会学意义上的单位定义的基础上,认为单位犯罪中之“单位”是指人们为追求共同利益而按照一定的组织形式成立的,得到法律认可的,具有完全法律人格的社会组织。并对单位的特征、范围及其与其它相关概念的界限等作了较为深入的探讨。
关键词:单位  单位犯罪  特征  范围
随着经济与社会的发展,法人和各种组织体在社会生活中发生着越来越大的作用,其种种行为也正日益攫取着人们越来越多关注的目光。其中,由于团体利益与个人利益、国家利益、社会利益的种种冲突,有些组织体会做出一些越轨不法行为,甚至犯罪行为。因而,如何规制组织体的行为及预防、惩治其不法行为便成了社会学和法学的一个重要议题,而刑法作为社会规制人们行为最严厉的一种手段,自然也被人们提出。 但长期以来,人们恪守“社团不能犯罪”的罗马法古训,组织体的行为能否作为犯罪处理,引起了刑法学界长期而广泛深入的争论。随着组织体在社会生活中作用的日益加大以及其不法行为之社会危害性的日益加剧,有许多国家的刑法已对此反应,并将其犯罪化。我国自1987年《海关法》首次将组织体的不法行为犯罪化以来 ,组织体作为一种犯罪主体并被追究刑事责任便逐渐为立法所肯定并为人们所接受 。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)更是在总则、分则中作了更为全面的规定,在总则中专辟一节即总则第2章第四节第三十、三十一条两个条文原则规定了单位犯罪问题,第一次在刑法典中确立了自然人犯罪主体与单位犯罪主体并存的格局;分则中规定的涉及单位犯罪的条文96个,罪名多达121个,占全部罪名的29%强。随后,最高立法机关在1998年12月29日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)中增加了骗购外汇罪的规定,1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》(以下简称《刑法修正案》)中增加了隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪,2001年12月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(三)》(以下简称《刑法修正案(三)》)增加了资助恐怖活动罪,2002年12月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案(四)》(以下简称《刑法修正案(四)》)增加了走私废物罪等4个单位可以构成的罪名。可以说,关于单位不法行为之犯罪化已完全为立法所肯定。不过,纵使立法已然肯定,但理论界和实务界对此持异议者仍有人在,立法的肯定并未完全平息争论,而且关于组织体(单位)犯罪理论不完善以及本身的一些天生缺陷仍有诸多值得探讨之处。组织体犯罪理论是一个十分庞杂的体系,本文仅就单位犯罪中的单位界定问题作一探析,以期对单位犯罪理论之完善尽添片瓦之力。

一、单位的定义
同国外一般将组织体犯罪称为“法人犯罪”不一样,我国在刑法修订之前,关于组织体犯罪的称谓极为混乱,立法上有使用“企业事业单位、机关、团体”犯罪的,如《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》等,有使用“企业事业单位”犯罪的,如《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》等,有使用“单位”犯罪的,如《关于禁毒的决定》等,而在理论界有使用“法人犯罪”的,也有使用“单位犯罪”的。《刑法》统一称为“单位犯罪”。 统一了称谓,但也引来了非议,主要批评即为“单位”一词非法律术语,亦无明确的内涵与外延,从而对于单位犯罪的主体范围引发了许多争议。应该说,这些批评极为中肯,单位作为一个社会学上的定义本非法律术语,其内涵与外延皆不明晰,而作为法律术语应具有明晰的内涵及外延,这也应是研究单位不法行为和单位犯罪的逻辑起点和前提。但是,理论界和实务界虽对单位犯罪之主体范围有诸多讨论,但一般限于对《刑法》第三十条规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体”进行分析,并未抽象出一个具有明晰内涵与外延的定义,立法亦回避了此问题。单位内涵与外延的不清是导致对“单位犯罪”称谓批评的根源,因此,笔者以为有必要将单位定义法定化以明确其内涵与外延,虽然下定义是一项危险的任务,但作为研究单位犯罪的一个前提性的概念,我们又不能回避它而应将其从形形色色的社会组织中抽象出来。
(一)社会学意义上的单位定义
前文所称对于“单位”无明确定义一说仅就刑法学意义而言,作为中国人生活中占有极其重要地位的单位 ,作为中国社会一种特殊的组织形式和社会调控形式, 社会学学者对单位的定义作了不懈的努力。兹举一、二如下:
(1)单位是我国各种社会组织所普遍采取的一种特殊的组织形式,是我国政治、经济和社会体制的基础。 该定义并未给出实质的内涵,言之过泛。
(2)单位是再分配体制中的制度化组织。 该定义指出“制度化”这一单位实质内容,得到众多社会学学者的赞同。
(3)单位是利益竞争和满足的主要单位,同时又是国家正式体制中的一个环节。一方面,它被要求对整个的社会秩序负有责任,另一方面,它又是利益竞争的组织,这就决定了它不能仅仅是一个生产组织,还必须同时是一个有政治内容的组织。 该定义揭示出了单位利益性、政治性、组织性等特征。
(4)单位是在中国社会调控体系中以实现社会整合和扩充社会资源总量为目的的制度化组织形式,是国家与个人之间的联结点。 该定义赋予了单位这一概念较多的内涵。
在大多数社会学学者眼里,真正意义上的单位只存在于城市之中,并一般赋予其制度性、政治性、组织性等内涵,并认为计划经济体系是单位依存之必要条件, 从而将农村组织、私营企业、三资企业等,拒之于“单位”门外。
社会学意义上的“单位”内涵丰富,为我们揭示了“单位”的诸多特征:组织性、制度性等,作为中国特有社会现象,它应成为刑法理论研究单位犯罪的一个起点,毕竟犯罪本为社会现象。但社会学中之“单位”,终因研究视角之不同,远非刑法意义上之“单位”,我们只能在此基础上建立刑法意义上的“单位”定义。
(二)刑法意义上的单位定义
从社会学“单位”定义我们知道,无论“单位”为何物,可以肯定的是它是一种社会组织,因此“社会组织”便成了定义单位的一个中心词,而现在所需的便是在“社会组织”一词前加限定词,这些限定词将明确“单位”之内涵,从而界定其外延,而作为一个法律概念,其最基本的机能就是界限机能,即明确刑法意义上的单位的外延,以区别和排除非刑法意义上的单位,而且明确性本是罪刑法定原则应有之义。 基于此,笔者将刑法中之单位定义为:所谓单位是指人们为追求共同利益而按照一定的组织形式成立的,得到法律认可的, 具有完全法律人格的社会组织。下文若非特指,“单位”均指刑法意义上的单位。

二、单位的特征
根据上文定义,我们认为,单位具有如下特征:
(一)载体性。单位作为一种社会组织,它与作为生物体意义上的自然人不同,单位的意志形成与控制以及意志的实现与表达都需要借助一定的载体,即作为构成要素的自然人,也就是说单位必须由一定数量的自然人构成,一定数量的自然人是单位成为社会组织必不可少的构成要素。当然,作为单位行为载体的自然人非指特定的某个或者某些自然人,而是泛指。
(二)利益性。马克思说过:“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。” “任何主体都不是孤立的存在,而是必须和其他主体发生联系,在一定的社会关系、社会形式中谋取利益”, 而单位恰恰是人们为了追求某种或某些共同利益而成立起来的社会组织,追求利益是单位成立的最原始和最直接的动因。就单位生成动力而言,单位是一种人们寻求自我利益保护的实体,又通过特殊的利益关系和身份关系把个人吸附其中。 因此,利益成了单位一切行为的动机。 何为利益,千百来年,众说纷纭,历来存在主观说、客观说与折中说之争, 但三说皆肯定利益是主体的需要及其满足。当然,利益不仅仅指经济利益,亦与利润有别,它包括经济、政治、文化、道德、宗教等种种利益,就其主体而言,又包括个人的、国家的和社会的利益。利益与法律密切相关,如《牛津法律大辞典》对法益(interests)这一词条作如是解释:个人或个人的集团寻求得到满足和保护的权利请求、要求。愿望或需求;国家的法律制度并不创造利益(利益是由个人、集团或整个社会、道德的、社会的、宗教的、政治的、经济的以及其他方面的观点而创造的),但法律制度只是承认或者拒绝承认特定的利益是否值得予以保护。 因此,在理解单位的利益性时必须将其与法律联系起来,而单位利益与个人利益、国家利益和整个社会利益之间因主体不同而可能引发种种冲突正是导致单位不法行为的根本原因。
(三)组织性。这是单位在结构上的特征。所谓组织,即指安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性。 单位的组织性即通过一定方式使单位的构成要素成为一个整体,从而体现出系统性,使之发挥最大功效。而组织方式又会因不同的单位而有所不同,其组织形式大致可分为以下两种:
第一种,依靠制度体现组织性,形成制度权威,而制度又主要依靠法律、纪律、规章等力量维持,这种维持又可借用马克斯•韦伯的研究将之分为两种:依赖利益状况维持和依赖强制性命令维持。前者主要指该组织或依法律授权或依地域等天然特性而占有大量社会资源并藉此满足单位成员的利益需求;而后者则主要指该组织主要依靠某种权力而形成并维持其运行。
第二种,则依赖个人魅力维系组织,形成个人权威,在该种类型中对组织的控制时情感、个人威信等因素起很大作用。
上述分类仅只是侧重一方面的权威而已,而并非完全排斥另一权威,它们都表现为纪律、规章等有形的东西,以职位为基础,并形成一整套机关(或机构) 从而体现出整体性。
(四)合法性。合法是相对于不法而存在的,也就是说,其存在为一国之法律、法规所认可。单位的合法性体现于以下几个方面:
第一,单位的设立宗旨合法,宗旨的合法性即指单位设立的宗旨应符合国家、社会公共利益和公序良俗的要求,而不能与之相违背。这是单位合法性的实质要件。一般认为,为犯罪而设立的组织为共同犯罪(多体现为犯罪集团),而不认为是单位犯罪。 厦门远华集团走私案便是适例。
第二,单位的形式要件合法。形式要件合法包括设立程序合法以及单位的组织机构合法,前者如企业需经有权机关登记注册成立,后者如有限责任公司应依《公司法》第二章第一节之有关规定成立股东大会、董事会、监事会等组织机构。
第三,单位的存在合法,也就是说,单位未经有权机关依法撤销、查封、关闭或破产、倒闭、解散等,总而言之,没有任何不允许其存在的法律规定。
(五)法律人格完全性。人格即民事权利主体资格之称谓。 法律人格即法律权利主体资格。人格学说是由罗马法创立的,古罗马法基于古罗马奴隶制社会中人与人不平等的理解而建立了人与人格相分离的学说,该学说只赋予罗马市民以完全的法律人格。 虽然在现代社会中自然人生而平等,但在社会组织这一非生命体中则并非生而平等,只有在其达到法律规定的要件,由法律赋予其法律意义上的主体资格即人格,该社会组织才能成为法律意义上的主体。而社会组织之法律人格需具备以下要素:人和财产,一切社会组织都是财产和人(自然人)的有机集合体。于人而言,组织的团体人格独立于个人人格,体现于团体之共同意志(整体意志);于财产而言,组织的团体人格以拥有财产为绝对要件,二者缺一不可。

三、单位的范围
关于单位的范围问题,首先得明确单位是否仅限于法人。对此,否定者以非法人单位由于单位财产与个人财产的混同,故而认为对非法人的经济惩罚实质为对个人的处罚, 或以非法人单位不具犯罪能力,无独立人格而否认其单位犯罪主体资格。 也有不明确否定非法人单位,但论述时实际上以某些单位为非法人而予以排除。
而肯定者以刑法并未限定为法人以及我国非法人组织存在之客观现状和司法实践为由主张单位不仅仅限于法人,而且在国外刑事立法和理论虽较多使用“法人犯罪”,但不限于“法人”, 如《新加坡共和国刑法典》第十一条规定“法人”指公司、协会、团体,且不论其是否组成法人组织。 笔者亦赞同此观点,认为单位犯罪主体不应限于法人,而关键看其是否符合单位定义和是否具有单位之特征。
根据以上对单位的定义及其特点的分析,我们认为单位应包括以下几种:
(一)公司、企业
公司是指依照法律规定的条件和程序设立并以营利为目的的具有法人资格的企业组织。 公司分为无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司。在我国,公司主要指按《公司法》规定的有限责任公司和股份有限公司两种。
企业是指以从事生产、流通、科技等活动为内容,以获取利润和增加积累、创造社会财富为目的的一切营利性的社会经济组织。
企业按不同标准可作不同划分,如按照是否具有法人资格可以分为法人企业和非法人企业;按照所有制性质可分为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资独资企业等。
在单位犯罪研究中,对于企业有几个争议问题需要明确。
第一,关于私有(营)企业。
对于私有(营)企业能否成为单位犯罪主体,有肯定和否定两种主张,否定者一般以其为“私”而主张私有企业之犯罪行为应认定为自然人犯罪。 但肯定者为绝大多数,而且其理由更为充分亦更符合法律旨趣,其理由主要有:首先,单位犯罪之所以区别于自然人犯罪是因为二者有不同的主体特征和构成要件,单位犯罪中凸显单位整体意志,同时体现利益归属的整体性,虽然私有企业的利益最终归属于投资者(所有权人),但此利益与所有权人个人利益有所区别,尤其是在经营权与所有权相分离的私有企业表现尤为明显。因为作为现代企业,所有权人一旦出资,此资便与所有权人本身的资产相独立存在,私有企业的团体人格一旦形成,同样独立于所有权人之个人人格。因此,私有企业作为组织行为显然有别于自然人行为。其次,对私有企业实行刑法上的差别对待,明显违背法律面前人人平等之法律原则。 再次,以所有制性质界定单位犯罪主体不具可操作性,因为存在所有制交叉和所有制不清现象。 因此,对私有企业不能因其私有性质而否认其刑法地位,否认其单位犯罪主体资格,而应以其企业组织形式认定,如其符合刑法意义上的单位,具有团体人格,则可构成单位犯罪。
第二,关于合伙企业。
根据《合伙企业法》第二条规定:合伙是指依照合伙企业法在中国境内的由各个合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共同收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业本身为非法人。
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中华人民共和国卫生检疫总所关于下发《行政处罚决定书》等法律文书式样的通知

卫生检疫总所


中华人民共和国卫生检疫总所关于下发《行政处罚决定书》等法律文书式样的通知

          (卫检总法字〔1990〕第200号 

             1990年10月6日)

 

各卫生检疫所:

  为贯彻卫生部(89)卫检字第6号文,使各所《行政处罚决定书》等法律文书的填写做到标准化、规范化,有利于统一对外,总所制定了《行政处罚决定书》、《行政处罚审批表》、《行政处罚送达回证》、《行政处罚强制执行申请书》等法律文书的填写式样。在填写《行政处罚书送达回证》备注中应注明:当事人对国境卫生检疫机关 罚款决定不服的,可以在接到通知之日起十五日内向当地人民法院起诉。现发给你们,在今后行政处罚中,严格按此式样做好填写、上报工作。

  附件:《行政处罚决定书》、《行政处罚审批表》、《行政处罚送达回证》、《行政处罚强制执行申请书》

 

 


               行政处罚决定书

           Letter of Disciplinary Penalty

         ((埔)卫检(罚)字(90)第4号)

 

违法单位(人员)名称

Name of unit(individual)赤云轮(天津远洋公司)

            -----------------------

国  籍(地区)                           第

Nationality(Region) 中 国                      一

          -------------------------联

违法时间   1990年6月26日  违法地点

         14:30              桂山锚地   发

Time of offence ________ Place of offence ________ 被

违法事实                               处

Juristic fact 该船从曼谷开来黄埔,在入境检疫之前,未经检疫机关许可擅 罚

       --------------------------- 单

自上下人员(2人)和允许其他船舶靠泊,违反《国境卫生检疫法》第七条《 位

---------------------------------- 或

国境卫生检疫法实施细则》第二十六条。                 个

---------------------------------- 人

处罚依据                               

Foundation of penalty 依据《国境卫生检疫法实施细则》第109条(2) 

           ----------------------- 

、110条的规定。

-----------------------------------

处罚决定

Decision 给予罚款人民币陆佰元整。

     ------------------------------

 

           中华人民共和国黄埔卫生检疫所

                (公章)

      The Huang Pu Frontier Health and Quarantine Service

            of P.R.C. (official stamp)

 

日期

Date1990年6月30日

  ------------

注:  对译文如有异议以中文为准

Note:Take the Chinese original as the standard in case of any ambiguity

in the English translation.

编号:39(20×30cm)  (注:第二、三、四联省略)

 

               行政处罚审批表

 

┌─────────┬──────────┬──────┬──────┐

│   违法单位   │  天津远洋公司  │ 国  籍 │  中国  │

│  (人员)名称  │    赤云轮           │ (地区) │          │

├─────────┼──────────┼──────┼──────┤

│  违法时间    │  1990年6月26日  │ 违法地点 │ 桂山锚地 │

│         │    14:30    │             │           │

├─────────┴──────────┴──────┴──────┤

│主要违法事实:                                                      │

│  该船于6月22日离开曼谷港口,于6月26日到达广州港桂山锚地。当14:30 │

│分未经卫生检疫机关许可,该船擅自允许广州港务局计算机中心2名人员上船 │

│,并擅自允许南运3028驳船靠驳,违反了《国境卫生检疫法》第七条《国境卫│

│生检疫法实施细则》第二十六条、一百零九条、一百一十条规定。     │

├──────────────────────────────────┤

│处理意见:                                                          │

│  根据《国境卫生检疫法实施细则》第一百零九条、一百一十条规定,给予│

│罚款人民币陆佰元整。                        │

│                                  │

│            承办人:刘跃明    1990年6月29日     │

├─┬────────────────────────────────┤

│ │                               │

│审│                                │

│批│同意给予罚款人民币陆佰元的处罚                 │

│意│                                │

│见│                                │

│ │         单位负责人:李文江 1990年6月30日   │

├─┼────────────────────────────────┤

│附│  1、违法事实的具体经过(略)                 │

│件│  2、取得证据的情况(略)                   │

└─┴────────────────────────────────┘

编号39 (20×30cm)

 

             行政处罚决定书送达回证

      Acknowledgement of Letter of Disciplinary Penalty

 

受送达人           国  籍(地  区)

Recipient    赤云轮    Nationality(Region)     中国

     ---------           -----------

行政处罚决定书编号

Letter of Disciplinary penalty No.

              (埔)卫检(罚)字(90)第4号

送达人            送达时间       1990年6月30日

Deliverer   刘跃明    Time of delivery       15:30

     ---------         -------------

送达地点

Place of delivery      港内4号锚地

         ---------------------------

受送达人(或代收人)签字查收

Signature   of   recipient  (天津远洋公司赤云轮盖章)

               ---------------------

备  注

Remarks    当事人对国境卫生检疫机关给予的罚款决定不服的,可以在接到通

    --------------------------------

知之日起十五日内,向当地人民法院起诉。

------------------------------------

 

送达机关

Agency of delivery

 

中华人民共和国黄埔卫生检疫所

The Huang Pu Frontier Health ane Quarantine Service of P.R.C.

 

编号39 (20×30cm)

 

             行政处罚强制执行申请书

         ((埔)卫检(强)字(90)第1号)

 

 广州市黄埔区 人民法院:

--------

赤云轮(天津远洋公司)违反《中华人民共和国国境卫生检疫实施细则》经109

-----------  -----------------------

、110条已给予行政处罚,并将《行政处罚决定书》于1990年6月30日送

-----

达该单位(人员)。现已超过交罚款的期限,当事人未予履行,又未起诉,根据《

中华人民共和国国境卫生检疫法》第二十一条的规定:

 

 

  特申请 广州市黄埔区 人民法院强制执行。

 

  附件:1、(埔)卫检(罚)字(90)第4号行政处罚决定书(略)

   2、行政处罚决定书送达回证(略)

 

          中华人民共和国 黄埔 卫生检疫所

               (公  章)

 

编号39×(20×30cm)






宽严相济刑事司法政策下“无必要”不捕的适用

锦州铁路运输检察院:李月强

“无必要”不捕是检察机关对案件法定、酌定情节进行综合考量后对犯罪嫌疑人依法做出的没有采取逮捕这种最严厉强制措施必要的不捕决定,是检察机关法律监督权的具体外化形式,那么在宽严相济的刑事司法政策下,检察机关如何更好的行使这种法律监督权,以体现宽严相济刑事政策中“宽”的应有之意,笔者进行一些探讨与大家商榷。
一、“无必要”不捕的内含与外延
本文题中所称的“无必要”不捕实际是无必要不予批准逮捕和无必要不予逮捕这两种不捕决定的合称。前者是检察机关对公安机关、国家安全机关等侦查机关提请批准逮捕的案件根据法定或者酌定情节做出的“无必要”不予批准逮捕的决定,而后者是检察机关对自侦案件根据法定或者酌定情节做出的“无必要”不予逮捕的决定。
那么何为“无必要”不捕,实际上刑诉法并无明确规定,但顾名思义所谓“无必要”就是没有采取逮捕这种强制措施的必要,那么其具体内含是什么,我们可以通过对两个法条的分析找出答案。一是刑诉法第六十条规定:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”,分析刑诉法本条规定,笔者认为法律已隐含规定所谓“无必要”实质上是指:采取取保候审、监视居住等方法,足以发生社会危险性。二是刑诉法第五十一条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审或者监视居住:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。” 分析刑诉法本条规定我们可以得出两点结论,一是是否采取取保候审或者监视居住这两种强制措施不是由可能对犯罪嫌疑人、被告人判处的刑种决定的,即无论存在判处何种刑罚的可能包括死刑、无期徒刑也可能做“无必要”不捕,这是法定的,二是是否具备社会危险性是实质条件和标准。所以通过分析上述两个法条,笔者认为有无社会危险性是能否做出“无必要”不捕的核心和实质要件,理论上与判处何种刑罚无关。但是必须说明的是可能判处较重刑罚的犯罪嫌疑人,其社会危险性在绝大多数情况下,必然要远远大于可能判处较轻刑罚的犯罪嫌疑人,考虑到目前中国社会发展阶段、人们对法律、对犯罪的认知程度及司法实践,以“三年有期徒刑”为分水岭是比较合适的。综上,笔者认为,所谓无逮捕必要不捕是指检察机关对有证据证明有犯罪事实,但犯罪嫌疑人的犯罪情节较轻,可能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,或者患有严重疾病、正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,且具备取保候审、监视居住条件的犯罪嫌疑人,做出的不捕决定。
二、转变观念拓展“无必要”不捕适用空间
(一)转变构罪即捕观念,树立“三条件”兼备意识。正如前文所述,刑诉法规定采取逮捕的强制措施必须“三个条件”齐备。而在以往侧重于“严”的刑事司法政策下,在检察干警,特别是在侦监干警的头脑中构罪即捕的观念根深蒂固。即认为案件符合有证据证明有犯罪事实及可能判处徒刑以上刑罚这两个条件即可逮捕,忽视了对有无逮捕必要的审查认定,一般不去过多地考虑其他法定、酌定的从轻情节,忽视事实上的隐性超期羁押的存在和对犯罪嫌疑人合法权益的保障,漠视增加了更多交叉感染的机会和对社会的扭曲心理,认为那样会贻误严打战击,怕承担打击不力的后果。而在宽严相济的刑事司法政策下必须综合、全面的审查案卷,准确认定犯罪嫌疑人是否具有法定、酌定从轻情节,对犯罪嫌疑人的认罪态度、能否保证诉讼等进行考查,而后依法做出决定,不符合逮捕三个条件的坚决不捕、可捕可不捕坚决不捕。
(二)转变逮捕为惩罚手段观念,确立逮捕为强制措施意识。逮捕是法定的四种强制措施之一,而且是为了防止被采取其它强制措施后犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性的强制措施,而并非每一案件所必经之诉讼阶段,更不是对犯罪嫌疑人、被告人进行惩罚的手段。司法实践中,有些干警认为只有将犯罪嫌疑人捕了,才是严格执法、公正执法,社会上对法律不太了解的一些公民也是这样的想法,这些观念都严重影响了“无必要”不捕的依法适用。
(三)转变“缓冲地带”观念,进一步坚定严格执法信念。由于逮捕是一种最为严厉的强制措施,而且表明检察机关对案件的有罪认定,一旦错捕就会造成不好的法律效果和社会效果,加之审查逮捕的工作期限较短,要求办案人短时间内就要做出准确判断和决定,所以当遇到疑难案件,把握不准案件性质之时,往往采用“无必要”不捕,一方面表明检察机关已认为涉案人员的行为已构成犯罪,一方面又不捕,防止可能的错案发生和对涉案人员的现实权利的损害。这样处理对案件的下一阶段诉讼有回旋余地,是一个“缓冲地带”。但是这无疑是对“无必要”不捕的不正确适用,在以往强调不捕率的情况下,会对一些本应作“无必要”不捕的案件造成事实的挤压,造成没有逮捕必要的却捕了,不应当做“无必要”不捕的而做了。
三、完善措施保证“无必要”不捕的正确适用
由于“无必要”不捕的条件法律并无明确规定,而且其又是检察机关享有的带有些许“自由裁量”意味的权力,在宽严相济的刑事司法政策下,必须尽快出台具体规定,防止权力的滥用。
(一)适用“无必要”不捕的基本原则
1、罪刑法定原则。包含两层含义,一是要严格依照刑法规定来认定犯罪嫌疑人的行为性质及可能判处的刑种和刑期;二是要严格依照刑法规定来认定犯罪嫌疑人是否具备法定或者酌定的从轻情节,总而言之必须严格依照刑法、刑诉法规定,对罪刑较轻的依法适用。
2、教育挽救原则。确立惩前毖后,治病救人的执法观念,对那些未成年人、老人轻罪、真诚认罪悔罪、初犯、偶犯的犯罪嫌疑人实行非犯罪化或者非监禁化或者非刑罚化处理。
3、保证诉讼原则。做“无必要”不捕的不能影响诉讼,如有固定住所、有固定职业、收入、有家庭的要给予充分考虑,而流窜作案、居无定所或者存在毁灭、伪造证据、串供可能的要依法(批准)逮捕。
4、化解矛盾原则。所谓冤家宜解不宜结,对待如夫妻冲突、同事矛盾、邻里纠纷、子女行为不端等案件,要以化解矛盾,维护稳定和谐为目标正确适用“无必要”不捕。
(二)适用“无必要”不捕的条件
基础条件:根据法律规定及司法实践,笔者认为应将有证据证明有犯罪事实,但犯罪嫌疑人的犯罪情节较轻,可能判处三年有期徒刑以下刑罚,采取取保候审、监视居住等方法不致发生社会危险性作为基础条件,是适用“无必要”不捕的必要条件,缺之不可。在此基础之上,有下列情形之一的,可以适用“无必要”不捕。
1、犯罪预备犯、中止犯、未遂犯、防卫过当、避险过当;
2、确有悔罪表现的初犯、偶犯、过失犯、共同犯罪中的从犯、胁从犯以及有自首、立功表现的;
3、未成年人、在校学生、七十岁以上老年人、盲人或者聋哑人涉嫌犯罪,本人有悔罪表现;
4、犯罪后有明显悔罪表现,积极退赃,尽力减少和赔偿损失的职务犯罪案件和经济犯罪案件的犯罪嫌疑人;
5、经相关部门调解,已经赔偿经济损失,被害人提出不追究刑事责任的轻伤害案件、交通肇事等轻微案件的犯罪嫌疑人;
6、应当逮捕但患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;
7、犯罪嫌疑人正在本地接受劳动教养、强制戒毒等行政处罚,人身自由已受限制,且案件事实清楚,在较短时间内可以审结的。
(三)创新工作方式,促进“无必要”不捕工作健康开展
1、综合、全面审查案件。侦监部门案件承办人不能仍旧沿习以往对多笔涉嫌犯罪的事实中只审查其中构罪的一笔,对单笔涉嫌犯罪的事实中只注重审查是否构罪的做法。要注意审查犯罪嫌疑人是否具有法定或者酌定的从轻情节、在共同犯罪中所处地位、所起作用等等;对多笔犯罪事实案件,要逐笔审查,综合全案认定能否适用“无必要”不捕决定。另外,在审查逮捕案件意见书中,要按照要求阐述适用“无必要”不捕的理由和依据。
2、积极参与刑事和解。在目前的司法实践中,开展刑事和解工作的主要是侦查机关,如对轻伤害案件,由公安机关主持调解,而检察机关并未开展。所以检察机关为了体现宽严相济的刑事政策,应将刑事和解工作纳入到日常工作之中,即对符合条件的案件在审查批捕阶段就由侦监部门主持调解,在审查起诉阶段就由公诉部门主持调解,以最大限度的维护当事人的合法权益、减少诉讼成本。需要说明的是,这必然给侦监部门的工作带来更多的压力,办案人应经检察长同意开展,在工作时必须准确把握案件性质,查明犯罪嫌疑人所应承担的过错责任,实现既要保证案件质量,又要杜绝超期羁押,既要取得一个较好的法律效果,又要使案件各方当事人基本满意。
3、做到“三个见面”。一是必须与犯罪嫌疑人见面。审查逮捕阶段必须全部提审犯罪嫌疑人,除听取其有罪供述和无罪辩解外,应重点考查犯罪嫌疑人的认罪态度、有无真诚悔罪表现、能否保证诉讼等;二是必须与未成年人、在校学生、七十岁以上老年人、正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等特殊主体犯罪嫌疑人的监护人、亲友见面,要求其对上述人员进行更加严格的管教和帮助,以保证诉讼;三是必须与具体被害人见面,了解他们对犯罪嫌疑人行为的态度和想法,以及是否对犯罪嫌疑人谅解。
4、实施直诉建议。侦查部门对报捕案件经审查认为符合“无必要”不捕条件的,应当及时通知侦查机关或者侦查部门,同时向其发出直诉建议,建议他们直接将案件移送至公诉部门。
5、完善检查考评办法。在宽严相济的刑事司法政策之下适用“无必要”不捕,要宽之有据、宽之有度,不能宽大无边,切实起到化解矛盾、维护稳定、促进和谐的作用,所以要加强对适用“无必要”不捕案件的检查考评,院检委会、案件质量管理部门及上级院都要定期或者不定期的进行检查,以保证这项工作的正常开展。
需要特别指出的是有无逮捕必要关键是看其是否具有社会危险性,而刑诉法第六十条规定中用的是“足以”,这让笔者想到了刑法中如破坏交通设施罪规定的“足以”,二者的意思应该作相同理解,即“足以”是案件承办人根据正常条件所作出的分析判断,“足以”就是刑法、刑诉法规定,就是前述的适用“无必要”不捕的原则和条件,而不是客观现实出现之后的“必然”,以防止因噎废食和吹毛求疵,阻碍宽严相济刑事政策在审查逮捕环节的贯彻落实。